www.allpravo.ru
   Дипломные
Заказать дипломную О коллекции дипломных
Рекомендации по написанию Пополнить коллекцию

Web allpravo.ru
Новости
Электронная библиотека
Дипломные
Юридические словари
Тесты On-line
Рекомендации
Судебная практика
Расширенный поиск
ЮрЮмор
Каталог
 

ПОДПИСАТЬСЯ НА НОВОСТИ


Email:


Версия для печати

Международное публичное право

Дипломные
Вспомогательные источники международного права (прецедент и доктрина)
<< Назад    Содержание    Вперед >>
1.3. Взаимовлияние и соотношение прецедента и доктрины с другими источниками международного права

Выполняя реальные регулятивные функции, такие источники международного права как прецедент и доктрина находятся в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками права.

Судебная практика и доктрина находятся в тесной связи с международными актами, национальным законом.

Учитывая современное стремление юристов-международников «опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона». И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают «наличие у них власти по созданию правовых норм». Они «упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает». Согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридическому менталитету», закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

Наряду с законом, тесная связь прецедента и доктрины как источника права прослеживается с обычаем, которому, согласно установившейся градации отдается (по крайней мере, теоретически) приоритетная роль.

Вспомогательные средства, упомянутые в п. 1 d ст. 38 Статута Международного Суда ООН нередко используются для установления существования обычая.

Традиционными элементами, слагающими международный обычай, выступают длительность существования некоего правила поведения, устойчивость практики его соблюдения несколькими субъектами международного права, молчаливое признание государствами этого правила поведения в качестве обязательной нормы. Однако нелишне заметить, что продолжительность практики для формирования обычая не имеет решающего значения. Обстоятельства, влияющие на формирование обычая, могут оказаться настолько чрезвычайными, что обычай, по свидетельству исследователей, может сложиться и в результате одного-единственного прецедента[1].

Признание доктрины и судебной практики синонимами традиционно. Так, более столетия назад отождествлялись право юристов, наука и судебная практика. Пик развития права юристов состоит в его переходе в обычное право, выработанное сословием юристов: «Это превращение следует считать свершившимся тогда, когда утрачивается память о научном источнике данного положения права, и это последнее применяется так, как бы оно действовало само по себе».

Сочетания доктрины и судебной практики объединяет то, что эти явления все же не совпадают, но могут при определенных условиях соотноситься как форма и содержание. Судебное решение при этом выступает формой, в которую облекается доктринальное положение. Тогда доктрина действительно выступает источником судебной практики.

Для отождествления доктрины и принципов права основанием может служить близость этих понятий. Действительно, юридическая доктрина - это идеи и принципы, которые выводятся непосредственно из юридических норм, выступают фундаментом права. Причем имеются в виду так называемые нормативные принципы, которые прямо закреплены в нормативных правовых актах. Это, впрочем, не исключает, что какая-либо правовая идея первоначально возникла в результате суждений конкретного лица и лишь затем нашла закрепление в нормативном акте. Влияние подобных принципов и идей на правотворчество велико. Для правоприменителя принципы права играют решающую роль в осуществлении аналогии права. Речь идет не столько о влиянии доктринальных положений, сколько о юридической силе норм, в которых они содержатся. Эта сила определяется актом, в котором они находятся, местоположением внутри документа (например, общая часть или основные положения, или начало главы, раздела и т.д.).

Между прецедентом и доктриной прослеживается наиболее устойчивая связь, ибо на основе и под воздействием последней в процессе осуществления судебной деятельности не только формируется, но и развивается прецедент. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Доктрина зачастую находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права.

В свою очередь на базе прецедента, точнее на основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента создается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина.

Доктринальные положения получают внешнее оформление за счет прецедента. Воспринимая доктрину, прецедент детализируют ее положения, придавая им характер конкретных правил поведения[2].

Во избежание неточностей в процессе рассмотрения взаимосвязи и взаимодействия прецедента с доктриной и недопонимания, в этом вопросе следует отметить, что, несмотря на то, что во многих странах романо-германского права, в системах правовых источников этих стран доктрина занимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее, она подобно прецеденту формально не признается в качестве источника права, а рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный элемент.

Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс сказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Последняя проявляется, в частности, в том что: а) «именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель»; б) именно доктрина, наряду с другими факторами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения».



[1] Лукашук И.И. Указ. соч. - С. 76.

[2] Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. – 2003. - №12.

<< Назад    Содержание    Вперед >>




Карта сайта Вакансии Контакты Наши баннеры Сотрудничество

      "ВСЕ О ПРАВЕ" - :: Информационно-образовательный юридический портал ::allpravo © 2003-14
Rambler's
Top100 Rambler's Top100