www.allpravo.ru
   Дипломные
Заказать дипломную О коллекции дипломных
Рекомендации по написанию Пополнить коллекцию

Web allpravo.ru
Новости
Электронная библиотека
Дипломные
Юридические словари
Тесты On-line
Рекомендации
Судебная практика
Расширенный поиск
ЮрЮмор
Каталог
 

ПОДПИСАТЬСЯ НА НОВОСТИ


Email:


Версия для печати

Международное публичное право

Дипломные
Вспомогательные источники международного права (прецедент и доктрина)
<< Назад    Содержание    Вперед >>
2.2. Особенности применения прецедента и доктрины в качестве источников международного частного права

В отличие от чисто внутренних отношений, где выбор применимых норм материального права ограничен только внутренними источниками и осуществляется исключительно исходя из существа правоотношений, в делах с иностранным элементом этому предшествует выбор компетентного правопорядка.

В российской судебной практике нередки случаи применения иностранного права. В качестве источника информации об иностранном праве российские суды используют и иностранные законодательные акты, и заключения специалистов по законодательству соответствующей страны, и даже судебные прецеденты тех государств, которые принято относить к странам общего права (common law).

Среди проблем такого правоприменения можно выделить не указание на конкретные прецеденты, которыми руководствуется суд. Приведем примеры из практики.

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N КГ-А40/5241-01 от 25 сентября 2001 г. В указанном постановлении отмечается, среди прочего, следующее [1] .

При ссылке на договор, из которого возникли разногласия сторон, суд первой инстанции указал, что рассматриваемый им спор подлежит разрешению в соответствии с нормами материального права Англии. Как предусмотрено ст. 12 АПК, в случае применения иностранного права арбитражный суд устанавливает существование и содержание его норм в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.

Аналогичные требования к установлению содержания иностранного права предусмотрены в ст. 157 Основ ГЗ, которая, в частности, предусматривает, что в целях установления содержания норм иностранного права арбитражный суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции и иным компетентным органам или учреждениям в России и за границей либо привлечь экспертов. Кроме того, право представления документов, подтверждающих содержание соответствующих норм иностранного права, предоставлено лицам, участвующим в деле.

Однако суд первой инстанции не выполнил вышеназванное требование российского процессуального законодательства и не указал, в соответствии с какими нормами права Великобритании или ее судебными прецедентами он сделал вывод о том, что спорный договор является агентским, а не договором комиссии, как утверждает ответчик, и из каких норм английского права он сделал выводы, изложенные в мотивировочной части обжалуемого решения.

В обжалуемом решении нет никаких ссылок на нормы материального права, которыми руководствовался суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции также не устранил указанное нарушение процессуального законодательства судом первой инстанции и также не сослался ни на одну норму материального права, положенную в основу обжалуемого постановления.

В соответствии с ч. 3 п. 4 ст. 176 АПК, безусловным основанием к отмене решения и постановления является то обстоятельство, что в решении и постановлении отсутствует ссылка на закон или иной нормативный правовой акт, которыми руководствовался арбитражный суд при их принятии. В связи с чем обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые с нарушением применения норм процессуального права.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции было предложено учесть указанные замечания, определить спорное правоотношение сторон, применимое к нему право, содержание норм установленного права в соответствии с толкованием и практикой его применения, учесть доводы сторон и с надлежащим применением закона принять обоснованное решение.

В результате обжалуемые судебные акты были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы.

В другом случае суд не выяснил, каковы толкование и практика применения норм германского права при разрешении спора. Это дело явилось предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа, по которому он принял постановление N КГ-А40/5711-01 от 16 октября 2001 г.

В указанном постановлении отмечается следующее.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что невозможно возложить солидарную ответственность на должника и гаранта, поскольку это не предусмотрено Германским Гражданским Уложением (ГГУ); что оснований для взыскания с гаранта суд не находит, поскольку такого института, как договор гарантии, законодательством Германии не предусмотрено, а Унифицированные правила IСС для договорных гарантий применяются, если гарантия подчинена указанным Правилам; что требования к заемщику подлежат удовлетворению на основании параграфов 607, 608 ГГУ.

Постановлением апелляционной инстанции того же арбитражного суда от 13 августа 2001 г. решение от 14 июня 2000 г. оставлено без изменения. При этом апелляционная инстанция дополнительно указала, в частности, что удовлетворить данный иск в отношении обоих ответчиков невозможно, ибо это приведет к двойному взысканию в пользу истца полностью одних и тех же сумм с двух разных ответчиков, а это условиями обязательств, имеющихся между ними, не предусмотрено, равно как не следует такая возможность из норм Германского Торгового Уложения и Германского Гражданского Уложения.

В кассационной жалобе истец просил решение и постановление апелляционной инстанции изменить. При этом он ссылался на неправильное применение судом параграфов 157, 305, 420-432, 765, 771, 773 ГГУ, параграфа 349 Германского Торгового Уложения, ст. 37, 155 АПК.

Как указал суд кассационной инстанции, согласно ч. 1 ст. 12 АПК, в случае применения иностранного права арбитражный суд устанавливает существование и содержание его норм в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.

Однако из решения и апелляционного постановления усматривается, что суд, установив существование и содержание норм германского права, на которые ссылается истец, не выяснил, каково толкование и практика применения этих норм в Федеративной Республике Германии. Представленные истцом материалы могут свидетельствовать о том, что данное судом толкование примененных норм германского права отличается от их толкования и практики их применения в ФРГ.

С учетом изложенного решение и апелляционное постановление были признаны недостаточно обоснованными и в силу п. 3 ст. 175, ч. 1 и 2 ст. 176 АПК - подлежащими отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы.

При новом рассмотрении дела судам предписано, в частности, учесть изложенное, установить объем взаимных прав и обязанностей, возникших у сторон из заключенных ими соглашений по нормам германского права, которому эти соглашения подчинены, а также учесть при применении норм иностранного права положения ст. 12 АПК.

В итоге обжалуемые судебные акты были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда [2] .

Схожая ситуация складывается и вокруг доктрины как источника права. Так, при вынесении решения об отказе в признании и приведении в исполнение на территории России решения Лондонского арбитражного суда по договору чартер-партии, суд не исследовал официальное толкование и практику применения норм английского законодательства, а также доктрину подлежащих применению в соответствии с арбитражной оговоркой в договоре [3] .

Впрочем, рассмотренные выше проблемы применения норм иностранного прецедентного права разрешимы. Тогда как вопрос о том есть ли место в составе российского международного частного права судебному решению как источнику права – остается дискуссионным. Большинство исследователей, отвечая на этот вопрос – дают отрицательный ответ [4] . Между тем, в последнее десятилетие все больше ученых принимают точку зрения, согласно которой для судебного прецедента в составе российского международного частного права есть место [5] . И данные заявления отнюдь небезосновательны.

Основные аргументы противников признания судебного решения, в частности постановлений пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда сводится к основному утверждению, что суд не творит право, а только следует ему, т.е. применяет право. Между тем, аналогичная ситуация имеется и в англо-саксонских странах - где судья, формулируя прецедент, не создает новых норм, а лишь «извлекает» их из глубин естественного права. Следовательно, в данном случае при создании судебного решения (прецедента) нет указанного противоречия, поскольку ab initio не идет речь о правотворчестве в буквальном его понимании как ничем не обусловленного акта создания права в собственном смысле слова.

Как верно замечает Л.П. Ануфриева, сегодня при лавинообразном росте объемов законотворчества, т.е. принятия актов в ранге закона, истинные ориентиры регламентации общественных отношений с помощью права остаются так и не достигнутыми. При этом целый пласт, оперирующий элементами, которые ученые относят «к исторически накопленным ценностям социальной и правовой культуры», остается за пределами правового массива Российской Федерации. В строительстве новой системы частного права, а именно о таком подходе, думается, надо в нынешних обстоятельствах вести речь, так называемым нетрадиционным источникам права в правопорядке Российской Федерации, каким является судебный прецедент, необходимо отыскать должное место аналогично тому, как это случилось с обычаем (по терминологии ГК РФ — «обычаями делового оборота»), закрепленным в ГК. Расширения практики международного хозяйственного взаимодействия связанная с этим сфера рассмотрения споров, которые вытекают из отношений, подпадающих под действие МЧП, дает, как представляется, нарастающий объем материала для кристаллизации и укрепления такой формы внутригосударственного права, как судебный прецедент.

Признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению пробелов в законодательстве, будет способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты. За последние годы судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она является источником права, "что суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред" [6] . Это никак не умаляет роли и места Конституции РФ и иных федеральных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебный прецедент является вторичным или производным источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого законодателя.

Кроме того, пора уже признать de jure то, что уже есть de facto. Способствует тому и деятельность Конституционного Суда Российской Федерации. Выносимые Конституционным Судом в процессе толкования права постановления имеют нормативный характер. Рассмотренный им ряд дел, касающихся отношений, выходящих за рамки правопорядка Российской Федерации, как, например, о проверке конституционности положения ч. 2 ст. 31 Закона СССР от 24 июня 1981 г. «О правовом положении иностранных граждан в СССР», ч. 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», статей 2, 5 и 6 Закона Российской Федерации от 2 июля 1993 г. «О выплате пенсий гражданам, выезжающим на постоянное место жительство за пределы Российской Федерации», по делу «о пограничном сборе» и других свидетельствует о позитивных результатах создания правовых норм, в том числе и в области международного частного права, подобным способом.

В заключение данного параграфа заметим, что в ряде зарубежных стран судебное решение по вопросу иностранного права становится прецедентом. Так, американский ученый Дэвид С. Кларк отмечает, что по новым Федеральным правилам судья относится к иностранному праву именно как к праву. Он может по своей инициативе его исследовать. Вышестоящий суд вправе проверить правильность его применения и решить вопрос в соответствии со своим мнением. Решение по вопросу иностранного права приобретает силу прецедента [7] . Такой порядок действует во многих странах «общего права» и не только. В Японии, например, судебные решения, вынесенные с применением иностранного права, публикуются и служат прецедентами для судей, рассматривающих аналогичные споры.

Аналогичный «прецедентный» порядок в Российской Федерации мог бы упростить процедуру рассмотрения споров с иностранными субъектами, повысить уровень доверия к российским судам.



[1] Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N КГ-А40/5241-01 от 25 сентября 2001 г. // Правовая система «Гарант»

[2] Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа, по которому он принял постановление N КГ-А40/5711-01 от 16 октября 2001 г. // Правовая система «Гарант»

[3] Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2000 г. N 106пв-2000 П // Правовая система «Гарант»

[4] См. например: Уруков В.Н. Судебные акты - прецеденты? // Право и экономика. - №10. - октябрь 2004г.

[5] См. например: Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — прецеденте и доктрине// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 5. - 2000. – с.106-111; Чуча С.Ю. Акты судебных органов в системе источников российского права: проблемы применения // Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа. - №1. - 2005 г.

[6] Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. - М., 1997.

[7] Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М.: Волтерс Клувер, 2004. – с.116.

<< Назад    Содержание    Вперед >>




Карта сайта Вакансии Контакты Наши баннеры Сотрудничество

      "ВСЕ О ПРАВЕ" - :: Информационно-образовательный юридический портал ::allpravo © 2003-14
Rambler's
Top100 Rambler's Top100