www.allpravo.ru
   Электронная библиотека
О библиотеке юриста FAQ по работе с библиотекой
Авторское соглашение Пополнить библиотеку

Web allpravo.ru
Новости
Электронная библиотека
Дипломные
Юридические словари
Тесты On-line
Рекомендации
Судебная практика
Расширенный поиск
ЮрЮмор
Каталог
 

ПОДПИСАТЬСЯ НА НОВОСТИ


Email:

Анонсы

Новая публикация:

Казанцев В.В. Криминалистическое исследование средств компьютерных технологий и программных продуктов




Версия для печати
Уголовное право
Таганцев Н.С. Уголовное право (Общая часть). Часть 1. По изданию 1902 года. Allpravo.ru. - 2003.
<< Назад    Содержание    Вперед >>
30. Народно-обычное право и его значение в действующем законодательстве

30. Таким образом, основной формой, в которой воплощаются веления авторитетной воли в первичном обществе, источником права во втором из указанных выше значений этого понятия являются положения, выработанные народным правосознанием и получившие путем долговременного соблюдения значение обязательного руководства, другими словами — нормы народного обычного права[1].

Как отвлечение от конкретных явлений, как уклад общественной жизни, право в его формальном понятии вечно и постоянно: оно присуще всякому человеческому общежитию, оно мыслится как необходимый элемент общежития, как продукт жизни данного народа в данную эпоху; наоборот, право, рассматриваемое в его содержании, преходяще и изменчиво: оно носит на себе полный отпечаток человеческой природы со всеми ее несовершенствами. «Право,— замечает Арене,— живет во времени, оно развивается вместе с отдельным индивидуумом, народом, человечеством; оно вмешивается во все общественные потребности и нужды; оно видоизменяется сообразно с возрастом, степенью образования, нравами, наконец, со всей совокупностью особенностей физической, умственной и нравственной организации отдельных лиц и народов».

Но если, таким образом, по условиям своего происхождения народно-обычное право национально, тем не менее и оно не исключает влияния на него иноземных правовых институтов: варяг или гость, побывавший в Царьграде, ушкуйник, спускавшийся по Волге на грабеж народов закаспийских, готский купец, приехавший в Русь на торговлю,— все они вносили в народное правовое сознание сведения об иноземных юридических обычаях, и многое этим путем переходило в народное право; еще большее влияние оказывали, конечно, иноземники, оседавшие в народе в качестве завоевателей, властителей или просто сопредельных ему соседей. В этом отношении вполне верно положение Иеринга, что жизнь народа, как и жизнь индивидуума, есть неустанный процесс восприятия и ассимиляции.

В первичную эпоху это обычное право составляет единственный источник правообразования; все равно, является ли оно в форме устных преданий, живущих в виде рассказов о примерных делах, в волю выражающих (конклюден-тных) действиях и т. п., или же является точно и определенно формулированным в виде юридических пословиц и поговорок, целые века живет оно в форме устного неписаного права, но и закрепленное на письме не теряет своего основного характера[2].

Далее, в эпоху сравнительно позднейшую, в эпоху сформирования государства и выделения самостоятельной законодательной власти, обычное право составляет главный материал, из которого черпает законодатель, и, конечно, вопрос о пересоздании обычаев в закон составляет один из крупнейших вопросов в истории всякого права.

Мало того, с возникновением законодательной деятельности долгое время не иссякает источник обычного права, не прекращается творчество народного правосознания. Обычно-правовые нормы, несомненно, могут жить и развиваться рядом с нормами законодательными; но чем сложнее и многостороннее становится общественная жизнь, чем сильнее выдвигается в ней борьба личностей, отдельных классов, тем более и более стушевывается праворазвитие путем обычая, и естественно является вопрос: какую же роль играет обычное право при современной конструкции права, и в особенности права уголовного? Может ли оно и ныне быть выражением авторитетной воли, воспрещающей известные деяния под страхом наказания?

Обозрение в этом отношении как нашего, так и современных западноевропейских кодексов приводит к необходимости различать деятельность правополагающую — законодательную и правоприменяющую — судебную.

Для власти судебной — уголовно-обычное право может быть непосредственным основанием для приговоров только в исключительных, точно определенных случаях. Еще Свод законов (ст. 117 изд. 1842 г.), объединяя воззрения, положенные в основание наших уголовных законов в XVIII и в начале XIX столетий, говорил: «Все преступления должны быть объемлемы, судимы и наказуемы силой закона» , Уложение о наказаниях (ст. 90 изд. 1885 г.) постановляло, что «наказания за преступления и проступки определяются не иначе как на точном основании постановлений закона» и что «суд не может определить иного наказания, кроме того, которое в законах за судимое им деяние именно предназначено» (ст. 147), а действующее Уголовное уложение уже в ст. 1 указывает, что преступным признается деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания. С другой стороны, Судебные уставы ограничили возможность применения обычного права в процессе, так как первая же статья Устава уголовного судопроизводства гласит, что никто не может подлежать судебному преследованию за преступное деяние, не быв привлечен к ответственности в порядке, определенном правилами сего устава.

Как исключение, обычное право является правоисточником для судебной власти в двояком направлении: для некоторых инородцев окраин и для сельского населения империи.

По Уложению о наказаниях 1845 г. из-под действия общих уголовных законов были изъяты (ст. 168 изд. 1885 г.) инородцы, перечисленные в приложении к этой статье, причем в прежних изданиях Уложения (до 3-го изд. 1866 г.) приводилось и основание такого изъятия: «по состоянию их нравов и образу жизни». Само изъятие, как полагали составители Уложения, должно было быть временное, «пока нравы сих народов образованием не смягчатся». Объем изъятия и область применения к их проступкам обычного права, изложенные в приложении к этой статье, представлялись чрезвычайно разнообразными без всякой определенной системы, причем по мере распространения Судебных уставов эти изъятия подвергались существенным ограничениям.

Так, в Европейской России такое изъятие относилось к самоедам Мезенского уезда Архангельской губернии, которые судились по общим законам за преступные деяния, учиненные в городах и селениях, и, кроме того, за преступления тяжкие, указанные в законе, где бы они ни были учинены. Правила 29 января 1896 г. (ст. 1 прим.) распространяют это изъятие на самоедов Архангельской губернии вообще, и притом в еще более неопределенной форме, говоря, что они изъемлются из ведения судебных установлений по тем делам, по коим они подлежат ответственности перед их собственными судами.

Далее идут киргизы Внутренней орды, обитающие в степях между Оренбургской и Астраханской губерниями, которые по общим законам отвечают лишь за тяжкие преступные деяния, исчисленные в законе, а в прочих случаях судятся временным советом управления Внутренней киргизской орды; те же начала распространяются на киргизов Малой орды, которые за менее важные преступные деяния судятся по народным своим обычаям, причем, однако, в приложении к ст. 168 Уложения о наказаниях перечислены те наказания, которые в этих случаях могут быть назначаемы: а) отдача под надзор; б) заключение под стражу; в) вознаграждение за убытки; г) публичная временная работа; д) телесное наказание розгами; наконец, калмыки, кочующие на землях Войска Донского, которые за маловажные деяния судятся по их обычаям хотунными приказными и сотенными сборами. Все эти изъятия сохранили свою силу и по введении в тех местностях Судебных уставов, как видно из примеч. к ст. 1350 Устава уголовного судопроизводства.

Более значительные изъятия установлены для инородцев Северного Кавказа и Закавказья. Так, в местностях Терской области, занятых горским населением, а равно в Кубанской области горскими словесными судами ведаются дела о преступных деяниях, указанных в примеч. 1 к ст. 1256 Устава уголовного судопроизводства; кочевые инородцы Ставропольской губернии по делам о преступных деяниях, указанных в ст. 1257 Устава уголовного судопроизводства, наказываются по мирскому приговору, с ведома голов и старшин и с утверждения полицейского начальства; в Закатальском округе дела, указанные в ст. 1283 Устава уголовного судопроизводства, ведаются в окружном словесном суде; в области Карсской и округах Батумском и Армавирском Кутаисской губернии ведению общих судебных мест подлежат только дела о преступных деяниях, в ч. 1 ст. 1285 Устава уголовного судопроизводства перечисленных, а равно когда туземцы обвиняются в каких бы то ни было преступных деяниях против лиц нетуземного происхождения, а в области Дагестанской — лишь дела по обвинению лиц горского населения в преступных деяниях против лиц других сословий (независимо от национальности, реш. 1888 г. № 10), или же когда деяние совершено в той местности Дагестанской области, которая подведома гражданскому управлению (реш. 95/20 Общего собрания); все же прочие дела подсудны местным горским или же военным судам. Все эти особые мусульманские суды разрешают дела не на основании наших законов и не на основании одного шариата (мусульманского законодательства), но и по адату, т. е. по обычному праву, восприявшему особое значение на Кавказе после замирения горцев[3]. В Азиатской России такое изъятие указано в приложении к ст. 168 Уложения по отношению к кочевым и бродячим сибирским инородцам, которые судятся по общим законам, если преступные деяния учинены в городах и селениях, или хотя и в местах кочевья, но за деяния, признаваемые более важными; равным образом те же правила, только с некоторыми отличиями относительно объема преступных деяний, были распространены и на сибирских киргизов, причем в Уложении были намечены и карательные меры, принимаемые по отношению к ним в случае применения обычного права, но по отношению к чукчам и другим инородцам, составляющим особый разряд (нигде, впрочем, не определенный), было допущено еще большее изъятие, так как они подлежали общим законам только в случае убийства, насилия или корчемства; наоборот, для якутов изъятие из общих законов допущено было в весьма ограниченном размере. Правила .13 мая 1896 г. довольствовались в этом отношении весьма неопределенной статьей (57), на основании коей из ведомства мировых и судебных установлений изъемлются дела о преступлениях сибирских кочевых и бродячих инородцев, по коим они подлежат ответственности перед их собственными судами[4].

Далее, на основании Положения управления Туркестанским краем (т. II, ст. 210 и след.) оседлые туземцы и кочевники по всем уголовным делам, совершенным ими, за исключением указанных в ст. 141 (объемлющей значительное количество уголовных дел), а равно дел, совершенных туземцами относительно русских или в пределах русских поселений, а также дел по преступлениям и проступкам между туземцами разных народностей, имеющих отдельные народные суды, ведаются народными судами и наказываются на основании существующих в населении обычаев. В Законе 2 июня 1898 г., которым распространено действие Судебных уставов, кроме Туркестанского края в тесном смысле, и на области: Семиреченскую, Акмолинскую, Семипалатинскую, Уральскую и Тур-гайскую, в ст. 54 также указано, что из ведомства мировых и общих судебных установлений изъемлются дела о тех преступлениях и проступках туземцев и инородцев, по коим они подлежат ответственности пред их собственными судами. Наконец, по Временному положению об управлении Квантунской областью (Закон 16-го августа 1899 г., Собрание узаконений, № 1524), комиссару по гражданской части (ст. 42) предоставлено право подвергать лиц туземного управления аресту не свыше месяца, денежному взысканию до 30 рублей и тем наказаниям по местным обычаям, которые признает нужным установить главный начальник края. Кроме того, по ст. 94 этого Положения дела о преступлениях и проступках, совершенных туземцами, подлежат ведению местных народных судов, за исключением более тяжких, подробно поименованных в ст. 95. На основании ст. 87 Временного положения об управлении Квантунской областью власть судебных установлений распространяется на все дела, возникающие среди русских или иностранцев, а также на дела, в коих участвуют русские или иностранцы с одной стороны и туземцы — с другой; и, кроме того, на дела, возникшие среди туземного населения, в случаях, перечисленных в ст. 95. Главный начальник края (ст. 96 и др.) может лиц туземного происхождения препровождать к ближайшим китайским властям для суждения по китайским законам; те же правила по Закону 1901 г. распространены и на область отчуждения Манчжурской железной дороги.

По Временному положению об управлении Квантунской областью, главному начальнику области предоставляется в исключительных случаях, когда совершающиеся в крае тяжкие преступления угрожают нарушением общественного порядка и спокойствия среди населения, передавать, по особому каждый раз распоряжению, отдельные дела о преступлениях, влекущих по общим законам уголовные наказания, на рассмотрение военного суда, с применением законов о суде и наказаниях военного времени, и конфирмовать приговоры по сим делам.

Уголовное уложение, обобщая все исчисленные выше изъятия, довольствуется общим положением (ст. 5 и 2), что действие Уложения не распространяется на деяния, наказуемые по обычаям инородческих племен, в пределах, законом установленных.

Второе исключение составляет применение обычного права не в окраинах, а в ядре Империи. Такое применение до Закона 12 июля 1889 г. было допущено в волостных судах, так как, на основании ст. 102 Общего положения о крестьянах, волостные суды, а также волостные и сельские старосты при определении наказаний только применялись к правилам, установленным в Сельско-судебном уставе, но этими постановлениями отнюдь не устранялось действие обычаев и в области уголовной юрисдикции этих судов[5]. По Закону же 1889 г. (ст. 25 и 35) в тех местностях, где с введением земских начальников преобразованы и волостные суды, и они в делах уголовных руководствуются только общими уголовными законами, в пределах их компетентности, так что область применения обычного права ныне крайне ограничена.

Наконец, нормы обычного права получают значение по отношению к таким юридическим отношениям, которые по самой их природе не могут быть регулируемы законом. Таковы многие международные отношения, где наравне с договорами действуют и международные обычаи.

Вне этих изъятий обычно народные воззрения не могут служить основанием судебных приговоров.

Разрытие могил, например, во многих местностях производится под влиянием суеверия и часто считается не преступлением, а гражданским долгом: для того чтобы избавиться от посещения умершего колдуна, в одних местностях перевертывают мертвеца лицом вниз и в спину ему вбивают осиновый кол; в других считают необходимым отрубить мертвецу голову и положить ее у его ног; крестьяне не считают грехом убить колдуна, от которого никто не может уберечься; при опахивании крестьянками селения для ограждения от повальной болезни всякий попавшийся на дороге считается смертью, против которой сове: лается обряд, и потому его бьют без жалости чем попало; в некоторых местностях не считается преступным лов рыбы в чужих вода}с и даже взятие овощей с чужих полей и т. д.[6] Но может ли судья, несмотря на запрещен-•ость этих деяний законом, признать такие деяния ненаказуемыми, ссылаясь на обычай? Конечно, нет. Существование известного обычая, под влиянием которого совершено данное деяние, суеверие и т. п., может быть причиной уменьшения наказания, но не является условием безнаказанности. Хороший практик— судья, конечно, должен быть знаком с бытовыми чертами своего народа, но знание это необходимо только для правильного закономерного применения уголовного закона, а не для его устранения и замены[7].

«По адату, например, в случае совершения такого рода преступления, которое, по мнению народа, наносит бесчестье целому семейству, не только дозволяется, но как бы вменяется в обязанность самому ближайшему родственнику пострадавшего убить его без всякого суда или разбора дела. Неисполнение этого влечет за собой укоры, насмешки и явное неуважение к неисполнившему своего долга, особенно если виновный не бежит из селения в отдаленное место.

По адату дозволяется безнаказанно убить: 1) каждому своего кровного врага; 2) насилующего, нападающего из засады, грабителя — объявленного врагом всего общества; 3) хозяину дома или поля — вора, пойманного на месте преступления; 4) мужу, отцу, сыну и брату — всякого застигнутого в любодеянии с женой, дочерью, матерью или сестрой;- 5) пойманных на мужеложстве и 6) похитителя женщины при преследовании родственниками похищенной.

Затем, всякое другое убийство влечет за собой кровомщение; право и обязанность преследовать убийцу или примириться с ним принадлежит преимущественно самому близкому родственнику убитого; но допускаются к этому остальные родственники, а именно те, которые по шариату считаются наследниками убитого.

Убийца, по совершении преступления или по признании его виновным в нем, должен немедленно удалиться из селения и может быть преследуем родственниками убитого (выход в канлы).

Во все время изгнания убийца для собственной безопасности должен скитаться с места на место, ему никто не должен сопутствовать. В знак раскаяния канлы не должен брить головы, не может заниматься хлебопашеством; ему запрещается вход в свое селение и вообще в то место, где живут родственники убитого.

По истечении известного времени после убийства канлы должен, при содействии своих родственников и почетных жителей своего селения искать примирения с родственниками убитого; примирение может состояться в таком только случае, когда все без исключения родственники убитого, как мужчины, так и женщины, согласятся простить убийцу.

Обряд примирения совершается различно, но всегда примирившийся убийца считается кровным братом, т. е. заменяет собой убитого в семействе этого последнего. С убийцы и его родственников взыскивается в пользу наследников убитого алым, дият и штраф.

Обычай определяет с подробностью расчеты и платежи по поранениям, увечьям, кражам и всем прочим видам преступлений, случающихся между горцами. Во всех этих адатах имущественная ответственность играет главную роль: раненый всегда лечится на счет поранителя и получает от него еще особое вознаграждение, размер которого зависит от раны или увечья; украденное имущество или стоимость его всегда возвращается обокраденному. Независимо от сего, со всякого виновного берется штраф»[8].

Конечно, горские народные суды при разрешении дел, им подсудных, руководствуются положениями адата, но никакой общий суд не может основать свой пример на этих обычаях и признать, например, кровного местника учинившим деяние, не почитаемое преступным; самое большее, что может суд сделать в этом случае, при несомненности, что виновник действительно простое орудие мощного обычая,— это ходатайствовать, ввиду исключительных смягчающих обстоятельств, об уменьшении наказания, в особенности в области правопоражений, в размере, выходящем за пределы судейской власти, в установленном для сего порядке.

Далее, во многих местностях и ныне по обычному праву применяются осрамительные наказания. Вору, пойманному с поличным, связывают руки и надевают ему на шею или привязывают на спину украденную вещь: кусок полотна, сноп хлеба, живую курицу; иногда на него надевают хомут, сделанный из соломы, или раздевают его донага, обмазывают дегтем и обсыпают перьями. Малороссы наказывают за разврат публичным посрамлением и сечением. На девушку, виновную в баловстве, надевают соломенный хомут и водят ее по селению; то же делают и с отцом за то, что он не углядел за дочерью. В других местностях женщину за разврат привязывают к столбу у ворот, или, посадив в телегу, вместе с ее любовником возят по улице, или, обнажив их, водят по улице и т. п.[9] Но может ли какой-нибудь мировой судья или окружной суд применить одно из этих наказаний, ссылаясь на обычай? В нашем праве, как и во всех современных кодексах, укрепилось положение, выраженное в ст. 771 Устава уголовного судопроизводства и еще полнее указанное в первой статье Уголовного уложения, что преступным признается только деяние, воспрещенное под страхом наказания законом, и что никто не может быть приговорен к иному наказанию, кроме определенных в законе: «Nullum crimen, nulla poena sine lege»[10].

Это основное положение современного уголовного права вытекает из условий охраны гражданской свободы, требующей, чтобы деяния, нарушающие право и влекущие наказания, были с точностью определены[11].

Конечно, несколько в ином отношении стоит обычное право к деятельности законодателя. Всякое право имеет в виду известное состояние юридического быта, ту сумму юридических положений, институтов, которые находит кодекс в общем юридическом строе страны. Каждое юридическое положение, исходящее от законодателя, имеет или должно иметь непосредственное отношение к интересам данной страны, в данную эпоху, ради которых оно возникает. Следовательно, понятно, что всякая юридическая реформа, для того чтобы иметь жизненную силу, должна стоять в непосредственной связи с юридическим мировоззрением данного народа и его обычным правом[12].

Но отсюда далеко до вывода, по крайней мере в области уголовных законов, что местные обычаи, хотя бы и глубоко вкоренившиеся в население, должны претвориться всецело в закон. Если сыновья Ярослава, собравшись меж собой, решили отменить убиение за голову, а допустить «кунами ся выкупати», то казалось бы, что и воспрещение кровной мести ныне нельзя считать грехом законодателя против исторических принципов законодательства. Если достоверно указание, что ни одна невеста не выйдет за джигита, не успевшего украсть несколько голов баранов или рогатого скота, то нельзя же серьезно рекомендовать законодателю признать подобные похищения непреступными. Если умыкание невесты составляет действительный предбрачный обряд, то, конечно, умычника нельзя признать виновным в насильственном похищении, за отсутствием действительного насилия, но ответственность его несомненно должна наступить, когда насилие становится не обрядом, а действительным проявлением силы, когда насилие выразилось в нанесении ран или увечья похищаемой или лицам, противившимся похищению. Законодатель должен считаться с народными воззрениями, в особенности в области разграничения наказуемого и не наказуемого, но не подчиняться им, памятуя, что он, карая, учит.

Влияние народно-правовых воззрений может совершаться двояким путем: или положительно, когда законодатель, предпринимая какую-либо реформу действующего права, собирает путем научных изысканий или путем правительственных комиссий народно-правовые воззрения, или путем отрицательным, указанием на неприменимость известных правоположений в народной жизни.

В области уголовного права это последнее воззрение приобрело особенную силу со времени введения суда присяжных, как органа, могущего непосредственно проявлять в суде народные правовоззрения. Если мы видим, что обвинение по известному преступлению или проступку влечет во всех судебных округах, безотносительно к личному составу судов, к большей или меньшей талантливости обвинения или защиты, полное оправдание обвиненных или низведение их наказуемости к возможному минимуму, то естественно предположить, что такое явление свидетельствует о несоответствии этих положений народным воззрениям на право и условиям рациональной охраны юридических интересов.



[1] Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est jus, quod dicitur mori-bus constitutum (§ l D. de leg. 1, 3). Sed et ea, quae longa consuetudine comprobata sunt, ac per annos plurimos observata, velut tacita civium conventio, non minus quam ea, quae scripta sunt jura, servantur (§ 35 d. Cod.). Об обычном праве ср. в особенности Puchta, Das Gewohnheitsrecht, 1828 и 1837; Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843; Сергеевич В. Опыты исследования обычного права. Наблюдатель, 1882 г. Для ознакомления с материалами и литературой русского обычного права см. у Е. Якушкина — «Материалы для библиографии обычного права», т. I 1875 г., т. II 1896 г., а также указания литературы у К. Малышева — «Курс общего гражданского права России», 1878 г. Ценный материал помещен в трудах комиссии по преобразованию волостных судов, шесть томов 1873—1874 гг. Обработка этого материала, впрочем, почти исключительно по отношению к гражданскому праву, у Оршанского— «Народный суд и народное право» в «Журнале гражданского и уголовного права» за 1875 г.; Пахман С. Обычное гражданское право России, 2 т. 1877 г. По уголовному праву — М. Духовской—«Имущественные проступки по решениям волостных судов», 1891 г. Много материала, специально касающегося уголовных обычаев, находится в изданиях Географического общества: в различных выпусках этнографического сборника, в трудах Этнографическо-статистической экспедиции в западно-русский край, в особенности т. VI, 1872 г., наконец, в записках общества, главным образом в «Сборнике юридических обычаев», т. I, 1878 (записки т. VIII) и т. II, 1900, (зап. т. XVIII), в последнем, впрочем, уголовному праву посвящена одна статья — Соловьева — «Преступления и наказания по понятиям крестьян Поволжья». А. Леонтьев — «Волостной суд и юридические обычаи крестьян», 1895 г.

[2] Конечно, правосознание может иметь только две формы выражения: подразумеваемое фактическое, через конклюдентные действия, например путем постоянного соблюдения, или же прямое, словесное выражение правовой воли; но на этом случайном признаке нельзя построить деления источников права, как делает между другими и Виндинг, Handbuch, § 40, противополагая gesetztes и ungesetztes Recht [законное и незаконное право (нем.)], безотносительно к тому, кем выработано правовое положение: Русская Правда не перестала быть сборником обычного права после того, как она была записана летописцами; решения судебных мест не становятся законами после их напечатания. Белогриц-Котляревский Л. Роль обычая в уголовном законодательстве, 1888; его же — Творческая сила обычая в уголовном праве, 1890 г.

[3] Леонтович. Адаты кавказских горцев, 1882—1883.

[4] См. Сборник обычного права сибирских инородцев, изд. Д. Самохвалова, 1876.

[5] Скоробогатый. Применение наказаний в волостном суде, Юридический вестник, 1882 г., № 8. О Сельскосудебном уставе 1839, см. у Кистяковского и у Духовского.

[6] Приведенные указания взяты у Якушкина; много интересного материала собрано у А. Левенстима — «Суеверия и уголовное право», 1897.

[7] А. Кистяковский приводит пример решения волостного суда Черниговской губернии, присудившего крестьянина к 10 руб. штрафа за околдование лошади соседа, причем на виновного, независимо от штрафа, возложена обязанность снять колдовство с лошади, но едва ли желательно встретить такой же приговор коронных судей. У Левенстима приведено несколько примеров назначения уголовной ответственности за околдование самого суда.

[8] См. в высшей степени интересную записку князя Дондукова-Корсакова о некоторых мерах к улучшению судебной части в Кавказском крае, в материалах по Судебной реформе, т. X, с. 33 и след.; в особенности с. 59 и след., объяснительная записка к предложениям о преобразовании военно-горских управлений.

[9] По адату кавказских горцев определяются следующие взыскания: 1) изгнание виновного из селения с предоставлением обиженному и его родственникам права убить безнаказанно изгоняемого или простить его на известных условиях. Это изгнание называют выходом в канлы, оно сопровождается всегда определенным взысканием с виновного деньгами или имуществом в пользе обиженного или его наследников. В некоторых случаях изгоняется не один виновный, но и определенное число 'его ближайших родственников или все семейство, живущее в одном с ним доме; 2) изгнание из селения на определенный срок, но без предоставления обиженному права убить изгоняемого; 3) взыскание деньгами или имуществом с виновного в пользу обиженного; 4) штраф деньгами или имуществом, часть которого поступает в общественную сумму селения, к которому принадлежит потерпевший или в котором совершено им преступление, часть же идет в пользу картов — других членов сельского управления.

[10] Нет преступления без законного наказания (лат.).

[11] Против обычного права, как непосредственного источника, высказался уже Feuerbach, в § 5, а также Grolman, Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft, § 128. Как справедливо говорит Иеринг, замена норм обычного права законом составляет не ухудшение, как показала историческая школа, а несомненное улучшение правопорядка, придавая велениям права определенность. Иначе смотрит на этот вопрос Binding, Handbuch, § 44, который полагает, что «обычай может не только указывать на необходимость отмены закона, но и сам непосредственно отменять его, как скоро суд, например, усмотрит, что воля законодателя в действительности перестала существовать, а закон, как форма, продолжает существовать: постоянное несоблюдение отжившего закона есть не повод отмены, а сама отмена; точно так же несомненно, что когда известное деяние заслуживает наказания и его незапрещенность объясняется только косностью законодателя, то наступит момент, когда практика будет предполагать такой запрет существующим и наказывать на основании предполагаемой воли законодателя». Но сколько-нибудь твердого юридического основания этого, практически крайне опасного, положения Биндинг не представляет. Нельзя не заметить, что даже в нашем Своде законов, в который составители вносили все постановления, начиная с Соборного уложения царя Алексея Михайловича, прямо и положительно не отмененные или не замененные, даже не останавливаясь на вопросе о том, могли ли эти узаконения, по существу, иметь практическое значение и были ли они согласны с общим направлением действовавшего в то время законодательства и с условиями государственного и общественного строя, все-таки устранение этих устаревших постановлений при позднейшей кодификации Свода производилось законодательной властью.

[12] Крайнее воззрение защищает П. Муллов — «Значение народных юридических обычаев» в «Журнале Министерства юстиции», 1862, предлагающий прямое возведение народных обычаев в закон; впрочем, и он имеет главным образом в виду гражданское законодательство. Ср. также Сергеевский Н. Пособия. Обратное отношение к историческому значению обычного права у Петражицкого, в его статьях в «Праве» за 1899 г. Он считает крепость обычно-правовых начал тормозом гуманного развития человечества.

<< Назад    Содержание    Вперед >>




Карта сайта Вакансии Контакты Наши баннеры Сотрудничество

      "ВСЕ О ПРАВЕ" - :: Информационно-образовательный юридический портал ::allpravo © 2003-14
Rambler's
Top100 Rambler's Top100