Распечатать

<На главную страницу портала>
<На главную страницу библиотеки>



Будзинский С. Начала уголовного права. В.: 1870. // Allpravo.Ru – 2005.



ОТДЕЛЕНИЕ II. Движение деяния. / Будзинский С. Начала уголовного права. В.: 1870. // Allpravo.Ru – 2005.


А. Обнаружение намерения словом и приготовление.

179. Для бытия преступления необходимо его внешнее проявление. Это проявление во многих преступлениях, прежде полного овеществления решимости виновного, проходит различные ступени развития. Субъект может сначала только высказать свою решимость; потом заняться приготовлением средств для осуществления своей мысли после того он приступает к совершению, и, наконец, осуществляет вполне свое намерение; или же приостанавливает начатое действие по собственному побуждению, или по внешним причинам. Таким образом воля, бросаясь в область деяния, до осуществления намериваемого последствия, проходить следующие моменты: изъявление решимости словом, приготовление, начало исполнения (покушение) и совершение. Какое значение этих ступеней по отношению к наказуемости? на которой из них начинается ответственность? Увеличивается ли она по мере восхождения на высшие ступени и увеличения материального зла, произведенного деянием, или же здесь не следует делать различия между этими ступенями по отношению к наказуемости? Эти вопросы мы должны разрешить, чтоб составить себе ясное понятие о занимающем нас предмете. Разрешая эти вопросы, мы убедимся, как важно определение границы между ступенями развития преступного деяния. На каждой из этих ступеней действие может приостановиться, что важно по отношению к наказуемости. Такое постепенное движение существует и во внутренней стороне преступления; но это более влиятельно в отношении к существу преступной воли, нежели в отношении к степени ответственности.

180. Самая полная внешняя норма, заключающая в себе все другие ступени развития деяния, это совершение преступления. Совершение состоит в том, что виновник достиг намериваемого им последствия, т. е. что он произвел желаемую им перемену во внешнем мире (застрелил, отравил, сжег строение). Чтоб убедиться, совершено ли данное преступление, следует оценить, имеет ли деяние все признаки, требуемые законом для состава этого преступления. Так напр. разбой обыкновенно считается совершенным, когда у другого отнята вещь посредством насилия. Но по некоторым кодексам достаточно для совершения разбоя, чтоб сделано было насилие с целью отнять вещь. Таково правило бавар. код. 1813 г. и действ. законодательства (Ул. Им. 1627;Ул. Ц. П. 1130).

181. Обнаружение умысла словесно или письменно, или же соглашение нескольких лиц на данное преступление еще слишком далеки от осуществления, чтоб подлежать наказанию. Они не носят на себе отпечатка действительного деяния, не свидетельствуют о зрелой решимости, запасшейся соответственной энергией, для воплощения в деяние.

182. Приготовление уже ближе совершения. Оно состоит в деяниях, имеющих целью сделать преступление возможным или облегчить его исполнение. Сюда относятся: приобретение или приготовление средств, необходимых для совершения деяния; размещение их на месте; собрание соответственных сведений; приобретение технической ловкости; приискивание удобного времени; устранение препятствий и засада для совершения преступления. Приготовление не заключает в себе еще начала исполнения. По окончании приготовления, исполнение или неисполнение приготовленного преступления зависит вполне от воли виновника. Данное деяние представляется как приготовление только тогда, когда мы рассматриваем его в отношении к другому деянию, т. е. к исполнению. Это отношение не необходимо, не неизбежно, и обыкновенно весьма сомнительно; оно может быть указано только в виде предположения, догадки. Почему A купил ружье? для убийства ли Б, для охоты, для упражнения в стрельбе, для подарения другому, или для безопасности в путешествии? Обо всем этом, пока A не предпримет дальнейшей деятельности, можно делать по мере обстоятельств только менее или более вероятные догадки. По этому справедливо говорит Сhop (Graenze zwischen Vorbereitung und Versuch, Lеipz., 1861, стр. 80), что приготовление во внешнем своем проявлении, по отношению к противозаконности, обыкновенно бесцветно (strafrechtlich farblos). Такую бесцветность, безразличие, мы видим в случае, когда кто, желая отравить другого, приглашает его к себе на ужин; или когда мать, намереваясь покинуть ребенка, отправляется с ним в уединенное место. Иногда приуготовительное действие, само по себе рассматриваемое, представляется полезным, опасным или даже преступным:— полезным, когда кто оказывает услуги и осыпает благодеяниями будущую свою жертву, чтоб снискать ее доверие; — опасными, когда кто запасается в значительном количестве убийственными орудиями; — преступным когда кто приготовляет порох без особого на то позволения, или когда кто крадет у одного лестницу для того, чтоб с её помощью обокрасть другого.

183. Можно ли наказывать приготовление? Вообще для вменения нужно, чтоб деяние состояло в непосредственной связи с преступною решимостью. Такой связи обыкновенно указать не возможно в приготовлении, разве на основании сомнительных предположений? Но может ли предположение служит основанием к наказанию? Это предположение доходит до известной степени достоверности, когда делающий приготовление к преступлению сам объясняет, для чего он делает приготовление, или если другие обстоятельства указывают на возможность совершения этим лицом данного преступления, напр. A покупает ружье, говоря соседям Б и 5, что это для убийства Г: Г в тот же день нанес A тяжкую обиду; A по характеру своему расположен к мщению; притом он известен по своей энергии и смелости. Однако же с другой стороны между волею в минуту приготовления и волей, сопровождающей исполнение, лежит целая пропасть: в первом случае воля переменчива, неупрочена, колеблется как мысль; во втором она упрочена, уже не совещается с разумом; она уже решилась, и проявляется во всей полноте своей энергии. Но, полагая даже, что мы имеем возможность доказать несомненно, что известное деяние есть приготовление к такому то преступлению, то и здесь применение наказания нельзя счесть соответственным: в противном случае виновные стали бы окружать деяния свои еще большей тайной; страх же наказания за самое приготовление побуждал бы их к тем скорейшему совершению. Наука и практика в Италии уже давно признали ненаказуемость приготовления, ссылаясь на слова Данта (Divina Сот., II, 44), и говоря, что как о птице, стоящей в гнезде и распускающей крылья, нельзя сказать, что она начинает летать; так и приготовления нельзя считать покушением. Законодательства в виде исключения наказывают приготовление в некоторых важнейших преступлениях, как в преступлениях государственных, в составлении шайки для совершения преступлений, и в подделке монеты. Преступление подделки монеты совершено собственно только в минуту выпуска её; между тем законодательства наказывают уже самую подделку, как несомненно свидетельствующую о преступном намерении и легче уловимую нежели умышленный выпуск такой монеты. Некоторые законодательства (брауншв. 151, вюртемб. 238, 242; шведское гл. 14, § 18; Ул. Им. 1457; Ул. Ц. П. 929) наказывают приготовление к убийству; кроме того два первые — приготовление к разбою, действующие же Уложения—к зажигательству. Код. испанский наказывает за предложение другому совершить, преступление (Pacheco, в. п. м., ст. 4).

Б. Покушение.

184. Нет предмета в уголовном праве, возбуждающего более разнообразных воззрений, как покушение. По мере выбора точкой отправления той или другой теории, переменяется и взгляд на покушение. Кроме того из самого существа покушения вытекает, что его не так легко изучить как совершение, представляющее полное воплощение злого умысла и равновесие между волей и деянием. В покушении, которое есть только частичное осуществление намерения, воля, т. е. элемент внутренний, субъективный, берет перевес над деянием или элементом внешним[1], поэтому в покушении мы имеем менее точек опоры; следовательно должно по мере возможности проникнуть в глубь деяния для того, чтоб приблизительно определить его значение. Некоторые ошибочно приписывают слишком большое значение субъективной стороне, как это увидим ниже (п. 189).

I. Начало исполнения.

185. Покушение есть деяние, устремленное к овеществлению преступной решимости, но не вполне оконченное, или же не произведшее желаемого виновником последствия. Когда деяние из области приготовления переходит в область покушения? Отличительной черты, характеризующей покушение, нельзя искать в истечении более или менее продолжительного времени, начиная с момента обнаружения преступной воли во внешнем мире. Признаки покушения могут существовать в действии менее или более отдаленном от совершения. Я купил ружье, зарядил его, отравил собаку находящуюся при заборе, перешел через забор, выломил дверь, и вошел в спальню моего врага; однако ж до той минуты, когда я прицелюсь к нему, весь ряд деяний составляет приготовление, между тем как одно мгновение (спуск курка) может перенести деяние из области покушения в область исполнения. Но мы можем себе представить совершенно иной пример. Кассир, намереваясь присвоить себе часть вверенных ему денег, решается сделать подлог в счетах; он уже успел выскоблить одно довольно крупное число, но по нечаянному препятствию принужден прервать свое деяние: и только по истечении нескольких дней мог кончить изменения в счетах. Тут, в противоположность первому случаю, приготовление продолжается одно мгновение, простирающееся между решимостию и начатием скобления; тут приготовление состоит в открытии книги и взятии в руки перочинного ножика, между тем как начало покушения отделено от совершения относительно значительным пространством времени. Таким образом время не может служить мерилом для определения границы между приготовлением и покушением; следовательно прежнее деление покушения на близкое и отдаленное (приготовление) ничего не объясняет. Существенную, отличительную черту покушения, по отношению к приготовлению, составляет начало исполнения. Сразу кажется, что граница этих двух понятий ясна, осязаема; однако ж в практике иногда трудно определить, где кончается приготовление и где начинается исполнение преступления. Равным образом может возникнуть сомнение: существует ли в данном случае только обнаружение преступного умысла словом или приготовление, напр. когда сообщники соглашаются совершить данное преступление. Но этот последний вопрос очень редко имеет практическое значение, так как обыкновенно приготовление не подлежит наказанию. Другое дело с началом исполнения,— составляющим во внешнем прогрессе воли момент, с которого начинается наказуемость,—и занимающим важное место в области противозаконных деяний. Нет сомнения, что действия, отнесенные выше к приготовлению, не составляют начала исполнения: они ставят только виновника в возможность совершить преступление. С другой стороны очевидно, что всякое действие непосредственно вызывающее намериваемый результат, принадлежит к сфере исполнения. Но между этими двумя крайностями могут существовать действия, в которых приготовление соприкасается с началом исполнения. Сомнение, рождающееся в этом отношении, следует во всяком случае решать согласно свойству данного преступления и обстоятельствам. Вообще можно сказать с Гохедером (Strafgesetzbuch fuer Bayern, Munch., 1862, I, 199), что начало исполнения есть тот момент деяния, в котором уже очевидно указываются признаки намериваемого преступления. Это случается именно тогда, когда исполняемое действие состоит в такой причинной связи с намериваемым последствием, т. е. с данным преступлением, что это действие непосредственно производит осуществление его. Сюда относится всякое непосредственное или посредственное[2] употребление средства или орудия для исполнения преступления. Следовательно, согласно определению Гейера (Gerichtssaal, 1866, стр. 52), покушение есть частичное овеществление намерения, представляющее очевидно признаки намериваемого преступления и состоящее в причинной связи с последствием.

186. Часто исполнение преступления состоит из ряда деяний, сходных или разнородных, тесно между собою связанных. Так напр. начало исполнения существует в деянии, составляющем только первый шаг в целом звене однородных, сходных деяний, многократное повторение которых согласно намерению виновника вызывает противозаконное последствие, напр. медленное отравление малыми приемами. Существенную трудность представляют случаи, когда деяния, слагающие преступление, разнородны. В этом случае нужно решить вопрос, a именно: всегда ли действия, предшествующие главному деянию (Hautihandlung, acte соnstitutif du delit, atto consumativo della infrazione), т. e. действию характеризующему преступление, составляют только приготовление? или могут ли они заключать в себе уже начало исполнения, т. е. покушение на преступление? напр. в изнасиловании — причинение побоев; в принуждении другого к даче обязательства — противозаконное задержание; в воровстве— взлом или восшествие потаенным ходом. Здесь можно усматривать начало исполнения, когда из обстоятельств данного случая и образа действия виновника очевидно, что такое то преступление долженствовало совершиться. Эти действия, предшествующие главному, или составляют только обстоятельство отягчающее (взлом, восшествие потаенным ходом), или, — будучи направлены на предмет главного действия, и составляя средство для совершения его, — сами по себе отдельно рассматриваемые носят отпечаток противозаконности (причинение побоев в изнасиловании, противозаконное задержание в принуждении к даче обязательства). Эти последние деяния можно назвать сложными преступлениями или деяниями нераздельными (delicta composita, faits indivisibles).

187. Действие, предшествующее главному составляет начало исполнения в следующем случае. A застигнут в минуту, когда отбил замок кладовой. В воровстве главное действие состоит в завладении чужой вещью. Виновник не вступил еще в этот момент действия; но при нем нашли мешок, и он занимается воровством. Нет сомнения, что отбитие замка состояло в неразрывной связи с намерением совершить воровство, тем более, что взлом дверей чужой квартиры, или чужого запертого строения, обыкновенно предшествует воровству. Притом трудно предположить чтоб кто делал взлом для совершения убийства, для изнасилования, нанесения обиды и т. д.; но очень естественно думать, что делающий взлом намерен совершить кражу. Если б точно придерживаться принципа, что только начало исполнения главного действия составляет покушение, то мы пришли бы к тому заключению: что следовало бы не подвергать наказанию вора, который отбил замок квартиры, кабинета и стола, открыл шкатулку, но еще не похитил находящихся в ней денег[3]. В изнасиловании главное действие состоит в соитии посредством насилия. Здесь предшествующие действия обыкновенно не свидетельствуют о стремлении к главному действию: они могут быть только признаком фамильярного знакомства ими неприличной забавы. Однако ж если платье женщины было разорвано или поднято; если виновник обнажил мужской член; если делал угрозы в случае сопротивления удовлетворению его сластолюбия; если находился в особенном отношении к этой женщине (отчим, опекун); то, при стечении таких обстоятельств, должно согласиться, что начало исполнения или покушение изнасилования воспоследовало[4]. Во всяком случае, когда рождается сомнение, составляет ли действие, предшествующее действию главному, начало исполнения или только приготовление,—следует ставить себе вопрос: состоит ли предшествующее действие в тесной, неразрывной связи с главным? отражается ли в нем по мере обстоятельств характер, отлив главного деяния?

188. Все теперешнее учение о покушении основывается на исследованиях средневековых итальянских практиков. В предшествующем столетии упрочилось в теории и юриспруденции итальянской начало, что покушение только тогда наказуемо, когда виновник начал приводить в исполнение свой преступный план. Французские юристы, находясь, в конце 18-го столетия, под влиянием итальянских авторов, ввели соответственное правило в кодекс 1810г. (ст. 2). Простота редакции и постепенно укрепляющееся убеждение в необходимости избегать излишнего расширения области наказуемых деяний содействовали преобладанию французской системы. Почти все законодательства,—как то: германские, швейцарские, итальянское, испанское, бразильское, шведское, Соединенных Штатов Массачусетс и Нью-Йорк и действующее законодательство, — приняли французское начало[5].

II. Негодность средств или предмета.

189. С вопросом о начале исполнения состоит в тесной связи вопрос, касающийся преимущественно так называемых материальных преступлений (п. 175), вопрос о деянии исполненном негодными средствами или направленном на негодный предмет, составляющем мнимое пли невозможное преступление (п. 125). Можно ли в таких деяниях усматривать начало исполнения, и следовательно наказуемое покушение? Начало исполнения может существовать только тогда, когда исполнение возможно. Начать значит ли совершать отчасти то, чего вовсе сделать невозможно? Предприятие, которое в самом начале неосуществимо, не способно сделаться преступлением. Кто подает другому сахар вместо яду, не начинает исполнять отравы. О матери, покидающей мертворожденного ребенка, нельзя сказать, что она делает покушение лишить его жизни. Некоторые авторы, даже новейшие как Bar (Versuch und Theilname, Hanov.,1859, стр. 8, 13); Stenglein (Commentarueb.d. S. G. B. f. Bayern, I, 480) и Haeberlin (Gerichtssaal, 1865, стр. 231, 240)[6], признавая перевес за субъективной стороной, отстаивают наказуемость покушения, составляющего мнимое преступление (п. 125). Справедливо, что лицо, действующее таким образом, свидетельствует о злом умысле и может возбуждать опасение на будущее время; да притом, согласно нашей теории, государство может наказывать, не только вредные, но и опасные деяния (п. 64). Но, несмотря на то, деяние такого рода не есть действительное деяние: оно лежит вне пределов возможного. Где же следовательно основание наказанию злого умысла, который не обнаруживается соответственным образом и не перешел в область внешнего мира? Здесь воля не в состоянии вызвать какое-нибудь последствие. Поэтому такие деяния должны быть исключены из области уголовного права. Не его задача наказывать безнравственность характера, которая одна лишь здесь обнаружена. Можно для предотвращения будущей опасности отдать виновника под полицейский надзор, или, как это делается в Англии и Североамериканских Штатах, требовать от него, вследствие просьбы угрожаемого, залога или поручительства, что он будет вести себя спокойно. Можно даже прибегнуть к временному задержанию, в случае не представления залога, или к другим предупредительным мерам. Но нельзя наказывать за невозможное преступление и смешивать предупредупреждение с репрессией. В таком только случае можно бы определить наказание, если б законодатель подобные поступки счел самостоятельными преступлениями, относя их к опасным угрозам, с которыми эти поступки представляют большое сходство. К ошибочному субъективному воззрению может повести только следование односторонней теории устрашения или предупреждения, или же смешение двух разных понятий—юридического и нравственного вменения. Было ли бы согласно с разумом наказывать там, где? как говорит Романиози (Genesi del diritto penale, Milano, 1836, § 747), сама природа ставит между обществом и злым предприятием вал, который сильнее и незыблемее наказания. Подвергать ответственности в таких случаях значит отнимать следствию объективное основание, как справедливо замечает Миттермейер (Gerichtssaal, 1859, стр. 427), и уничтожать важное правило, по которому прежде всего должно быть исследовано событие преступления. В противном случае, нам пришлось бы напр. в отраве считать незначительным обстоятельство, был ли подан яд. О законодательствах, которые в случае негодности средств или объекта вменяют покушение на преступление мы уже сказали выше (п. 126).

190. Заслуживает внимания встречаемое в науке и практике весьма спорное различие между безусловно негодными и относительно негодными или недостаточными средствами (absolut und relativ untaugliche oder unzulangliche Mittel; impuissance de moyens absolue ou relative; mezzi assolutamente inefficaci e mezzi relativamente inefficaci o non idonei) или, иначе говоря, между средствами негодными в качественном и негодными в количественном отношении. Безусловная негодность средств ведет за собою безнаказанность, ибо она исключает возможность начала исполнения (преступление безусловно невозможное). При недостаточности же средств покушение возможно (преступление условно невозможное), напр. если предприятие не удалось вследствие неловкости или неосмотрительности виновника, или вследствие употребления средства в слишком малом количестве, иди же по поводу других обстоятельств. Нет начала исполнения, и преступление—безусловно невозможно, если б кто хотел отравить квасцами или изгнать плод посредством розмаринного масла. Напротив того следует вменить покушение наказуемое, т. е. неудавшееся преступление (п. 202), когда лицо, которому подан опиум, привыкло к его употреблению, или когда известная пища нейтрализовала действие яда. Что незаряженное ружье есть безусловно негодное средство для застреления, это очевидно, как несомненно и то, что ружье заряженное пулею и порохом, есть средство соответственное. Но если кто стреляет из ружья, заряженного только порохом? На этот вопрос нельзя дать общего ответа; но должно обратить внимание на обстоятельства случая. В каком расстоянии находилось лицо, в которое сделан выстрел? к какой части тела прицелился виновник ? мог ли он лишить жизни одним пыжом? По мере ответа на эти вопросы, мы будем в состоянии решить, имеет ли место покушение или безусловно невозможное преступление.

191. Различие негодных и недостаточных средств сделано вследствие необходимости предупредить безнаказанность известных поступков, имеющих только мнимое сходство с ненаказуемыми предприятиями. Многие новейшие германские криминалисты[7] отвергают это различие, принятое французскими и новейшими итальянскими (напр. у Tolomei, Diritto penale, Padova, 1866, стр. 234) авторами, считая его неосновательным. Но если это различие трудно указать в теории, то достойно замечания, что оно практикуется, как напр. во Франции, Пруссии и Австрии (Oppenhoff, в. п. м., стр. 74; Chauveau et Нelie, Theorie, I, 201; E. d. Villargues, в. п. м., art. 2, № 41; Hye, Erlauterung d. oester. St. G. B., I, 324), и что, по замечанию Zachariae (Gold. Archiv, V, 587), присяжные не могут затрудняться решением вопроса, Имеет ли место по отношению к средствам начало исполнения. Брауншвейгское уложение (36), равно как и французская и прусская юриспруденция, отличают негодность действия от негодности средств. Действие, как справедливо говорит Бернер (Gemchtssaal, 1865, стр. 95), может быть только недостаточно или относительно негодно, т. е. что невозможность совершения существует только по отношению к виновнику, напр.: он не распустил минерального яда; влил в рот только малое количество яду, остальное же пролил по неосмотрительности; худо прицелился. Некоторые германские кодексы, как брауншвейгский (36), саксонский (39) и дармштадский (67), и по примеру их Улож. Имп. (ст. 115 издания 1866 г.), делят средства на недостаточные и вполне недействительные; в последнем случае они не полагают наказания. Новейшие германские кодексы не касаются этого вопроса, предоставляя решение его практике.

III. В каких преступлениях покушение возможно?

192. Прежде рассмотрения степеней покушения и их наказуемости, мы должны разрешить вопрос: в каких преступлениях покушение возможно?

Оно не может иметь места в преступлениях неумышленных: ибо из существа неумышленной вины истекает, что она подлежит наказанию только в минуту совершения, т. е. когда наступило последствие. Неумышленное деяние и покушение, это—понятия не совместимые, взаимно исключающие друг друга. Для покушения необходимо устремление воли к осуществлению преступного намерения. A можно ли неумышленно делать покушение, когда существо беспечности и неосторожности состоит в том, что наступило противозаконное последствие, нисколько виновником не желаемое, хотя и вменяемое ему в вину? Тем более нельзя говорить о покушении на такую неосторожность, которая наказуема, хотя и не произвела никакого вредного последствия. Таким образом, покушение может быть только умышленное.

193. Покушение равным образом невозможно в упущениях, т. е. в нарушениях повелительного закона. В самом деле, если закон требует исполнения известных деяний в определенный срок, то неисполнение ненаказуемо до истечения этого срока. С наступлением срока, это неисполнение становится вдруг преступлением совершенным, напр. если кто, в течение определенного законом времени, не донесет начальству о найденных им деньгах; если кто, в минуту начатой переделки крыши, не выставит остерегательных знаков. Если же повелительный закон не полагает срока, ответственность и совершение преступления существуют с той минуты, в которую лицо было в состоянии удовлетворить требованию закона. Но другое дело, если правонарушение может быть совершено равным образом и содеянием и упущением, напр. в убийстве. Тут в упущении или собственно в бездействии (п. 67) покушение возможно, если упущение сделано умышленно с намерением произвести противозаконное последствие, которое еще не наступило, напр. если мать, желая лишить жизни ребенка, не подвяжет ему пуповины, или не кормит его.

194. О покушении нельзя говорить в преступлениях мгновенных (delits instantanes)[8], хотя и умышленных, которых совершение наступает в минуту первого внешнего действия, т, е. в которых совершение совпадает с началом исполнения, как напр. в обидах, угрозах и вообще в преступлениях, совершаемых словом, в обидах символических или в обидах действием, и в присвоении вверенной чужой собственности, в котором переход от законного отношения к противозаконному мгновенен.

IV. Степени покушения.

195. Покушение имеет место, когда начато исполнение преступления; оно пресекается, когда преступление совершено[9]. Между этими двумя крайностями существует постепенность, которая, по мере приближения к совершению, увеличивает свое значение и влияние на наказуемость.

Уже итальянские практики различали покушение отдаленное, близкое и самое близкое; но по отношению к значению этих названий существовало разногласие. Это количественное различие, основанное преимущественно на внешней стороне преступления, не могло обещать действительного результата для науки и практики. Надлежало вместе с тем обратить внимание и на причины неосуществления преступного умысла, и, вследствие того, и на степень напряжения воли, так как при покушении возможно добровольное приостановление дальнейшего действия, оставление его. Ныне в науке и законодательстве принято различать: покушение в тесном смысле, или недоконченное, прерванное покушение (tenfative, conato, nicht beendigter Versuch), и покушение конченное (conatus perfectus, beendigter Versuch) или неудавшееся преступление (delit mangue; delitto mancato, frustrato; fehlgeschlagener Versuch), состоящее в окончании деяния без наступления преднамеренного последствия. В недоконченном или прерванном покушении весьма важно различить, прервано ли деяние по внутренному свободному побуждению, или по внешним обстоятельствам, не зависящим от воли виновника (оставленное и воспрепятствованное покушение): ибо только по этим двум причинам человек может приостановить, прервать начатое деяние, т. е. или когда он не хочет идти далее по пути к преступлению, или не может. Итальянские ученые, которые отделили понятие неудавшегося преступления от покушения[10], говорят однако до сих пор о близком и отдаленном покушении. То же самое находим в дармштадском кодексе.

196. Какое влияние имеют на наказание оставленное, воспрепятствованное и конченное покушение и неудавшееся преступление?

Оставленное покушение, т. е. прерванное добровольно виновником, имеет место, когда виновник по собственному свободному побуждению приостановляет дальнейшее действие. A сыплет яд в напиток, приготовленный для Б; но, вдруг выливает на землю этот напиток. Вор разбил дверь, выбрал некоторые предметы, и потом удалился, не взяв ничего. Наука и почти все новейшие законодательства согласны в том, что покушение оставленное должно быть безнаказанно[11], разумеется если деяние, составляющее это покушение, само по себе не противозаконно (qualificirter Versuch). K, решившись отравить M малыми приемами, после первой дозы оставляет свое намерение. Если M был болен вследствие принятия яду, то K должен быть наказан за умышленное повреждение здоровья. Безнаказанности оставленного покушения требует уголовная политика: безнаказанность может побудить к приостановлению начатого действия, особенно если виновник не закоренелый злодей, если в минуту исполнения в душе его происходит борьба между искушением и голосом совести. Противоположное правило побуждало бы к совершению начатого деяния, так как приостановление его не устраняло бы ответственности. Знаменитые немецкие ученые, Zachariae (Lehre v. Versuch, Gotting. 1836—39, II, 239 и след.), Kost1in (Neue Revision, Tubing. 1845, стр. 392), Hälschner (Syst., I, 200), Berner (Lehrb., § 104) и другие усматривают для безнаказанности оставленного покушения еще чисто правовое основание. Оно состоит в том, что если для наказуемости покушения нужна злая воля и внешнее деяние, то наказуемость уничтожается и поступок теряет характер покушения, когда одно из этих условий будет устранено, т. е. когда злая воля будет взята обратно. Но каким образом то, что в известную минуту было покушением, может перестать быть им в следующую минуту? Факты неумолимы: содеянного нельзя сделать не содеянным. Невозможно отвратить осуществленный уже отчасти злой умысел; можно только приостановить дальнейшее его осуществление. Прошедшее не во власти виновника; посредством перемены своего намерения он не может перенести своего деяния из сферы действительности во внутреннюю сферу. Сделанное же им наказуемо как деяние противное целям государства, как деяние опасное (п. 64). Таким образом, безнаказанность оставленного покушения может быть оправдана только уголовно-политическими, утилитарными, но не правовыми соображениями.

197. По каким побуждениям виновник приостановил покушение: из угрызений ли совести, из страха наказания, из опасности или сострадания? это безразлично[12]. Решительное значение имеет здесь только то обстоятельство, прервано ли деяние по свободной воле или же по воле в состоянии принуждения от внешних обстоятельств? Жена приготовляет яд и уже подает его мужу находящемуся в беспамятстве; но вдруг выливает яд за окно вследствие угрожения со стороны служанки, что она донесет о том полиции. Здесь, как справедливо замечает Rauter (Traite du droit crim., § 104), отступление от покушения, хотя и вызванное внешним влиянием, было свободно: несмотря на угрозу, жена могла отравить мужа. Вопрос о свойстве побуждений до того незначителен здесь, что даже и безнравственное побуждение не уничтожает безнаказанности: вор ворвался в квартиру, отпер уже замок у кассы крючком, но вспомнил, что через три дня будет еще положена в кассу значительная сумма, и откладывает кражу до того времени.

198. 2) Покушение воспрепятствованное, т. е. прерванное по независящим от преступника обстоятельствам, имеет место тогда, когда внешнее влияние, вопреки воле виновника, препятствует совершению, напр. я прицеливаюсь в А, желая его убить, но в сию минуту Б выхватывает у меня ружье из рук; вор вошел в дом потаенным ходом, прикасается уже предмета, который он хочет украсть, и в это мгновение застигают его. Но если внешнее обстоятельство было только поводом для приостановления деяния, то следует полагать, что деяние прервано добровольно. В указанном случае покушение жены отравить мужа (п. 197), угроза служанки была обстоятельством, хотя и не зависящим от воли преступника, но не препятствующим деянию вопреки воле виновника. Существенной причиной приостановления деяния была здесь свободная воля виновника. То же самое должно сказать о случае, когда зажигатель приготовил уже горючие материалы и зажигает их, и вдруг подымается буря, раздается гром, и виновник перепуганный бежит; или когда вор, сделав взлом в чужой квартире, устрашенный видом трупа, тотчас удаляется.

199. Разрешение вопроса, — был ли виновник принужден приостановить дальнейшее действие или же сделал это добровольно,—иногда сопряжено с затруднениями. Такие затруднения встречаются всегда на границе двух понятий. Этот вопрос имеет большую практическую важность, так как наказуемость воспрепятствованного покушения не подлежит малейшему сомнению, ни в науке, ни в законодательстве: нельзя освобождать преступника от ответственности потому, что случай воспрепятствовал осуществлению его предприятия. Трудность представляется преимущественно при определении внешних препятствующих обстоятельств. Существует ли наказуемое покушение только в случае препятствий непреодолимых (я целюсь, чтоб убить А, и в ту минуту Б выхватывает у меня ружье), или же и в случае препятствий устрашающих? Разбойник, вооруженный палкой, нападает на путешественника: но, видя направленный против себя пистолет, бежит. Здесь приостановление покушения нельзя считать добровольным: разбойник был принужден удалиться под опасением быть убитым. Правда он мог, несмотря на угрожающую ему смерть, продолжать нападение: но он здесь точно также состоит под влиянием почти непреодолимого принуждения, как и тот, который в состоянии психического принуждения совершает наказуемое деяние (п. 130). В подобном случае французская юриспруденция (Villargues, в. п. м., ст, 2, п. 47) усматривает наличность внешнего препятствия, и следовательно наказуемое покушение (tentalive caracterisde). Ho если пистолет был не заряжен, и, следовательно, препятствие существовало только в воображении разбойника У немецкая юриспруденция (Oppenhoff, в.п.м., стр.78; Ноcheder, в. п. м., I, 204) справедливо считает такое заблуждение внешним препятствием. Таким образом, все равно, действительно ли или мнимо препятствие. Все равно, отказывается ли виновник от покушения потому, что приближается другое лицо, или по тому, что он полагает будто оно приближается: в обоих случаях убеждение его одинаково. Другое дело в указанных выше (п. 198 in fine) случаях: там внешнее, даже мнимое препятствие не существует, только виновник отказывается от покушения по внутренним побуждениям, вызванным суеверием. Если же внешнее препятствие такого рода, что оно посредством известного усилия может быть устранено, то покушение должно считать оставленным. Положим, что вор пробрался тайком в квартиру; но видя, что комната, в которой находится касса, заперта, удаляется, хотя посредством находящихся там орудий он мог взломить дверь. В этом случае покушение должно быть безнаказанно. Из разбора этих случаев видно, что нельзя теоретически определить вообще границу между оставленным и воспрепятствованным покушением, и что вопрос этот может быть решен по обстоятельствам данного случая.

200. Как должно наказывать воспрепятствованное покушение? наравне с совершением или мягче? Мера наказания основана не только на внутренней стороне, но и на внешней (п. 41). Наказание должно быть соразмеряемо не только со степенью злого умысла, но и со степенью развития деяния. В деянии конченном, оба момента, оба основания наказания, воля или действие, находятся в равновесии. В покушении преобладает воля; здесь не только последствие, имеющее важное влияние на наказание не наступило, но и самое деяние не кончено. Если б мы не обращали надлежащего внимания на отношение обеих сторон преступления, если б мы масштабом наказания считали преимущественно внутреннюю вину; то логическим последствием такого субъективного воззрения была бы необходимость наказывать одно намерение или мнимое преступление,—наказывать баварца, за то, что он, как пишет Фейербах, хотел замолить врага (п. 189). Не всегда можно знать наверно, совершил ли бы виновник преступление, кончил ли бы он деяние, если б не произошло препятствие. Наказывать в таком случае наравне с совершением значило бы наказывать на основании простого предположения. Нельзя, говорит Росси (Traue du droit pen., liv. II, chap. 31), вводить на плаху и убийцу, которого жертва лежит уже в могиле, и того, которого мнимая жертва, здрава и невредима вследствие воспрепятствования преступлению, стоит среди зрителей, чтоб присматриваться исполнению смертного приговора над своим мнимым убийцей. Уголовная политика требует тоже значительного смягчения наказания в случае воспрепятствованного покушения: ибо если б ставить его наравне с совершением, то это побуждало бы виновника довести дело до конца при первом удобном случае.

201. В науке почти единогласно признают необходимость наказывать покушение воспрепятствованное несравненно мягче против совершения. Это воззрение признано уже итальянскими практиками, особенно под влиянием канонистов, которые определение смягченного наказания оправдывали тем, что Бог хотел предотвратить последствие, чтоб защитить таким образом виновника н подвергнуть его менее строгому взысканию. Замечательно, что уже у Платона находим эту мысль. Он говорит, что если виновник не совершил преступления, это значит, что гений распростер над ним свое покровительство. Французский кодекс, под влиянием теории устрашения, ставит воспрепятствованное покушение на преступление (crime) и неудавшееся преступление (crime) наравне с совершением; покушение же на проступок (delit) подлежит наказанию только в случаях, законом определенных. Эту систему охуждают все французские авторы. Она несправедлива, не только по поводу поставления наравне покушения и совершения, но и по поводу произвольного различия crime и delit по отношению к покушению. В противоположность Французской системе, принятой с некоторыми изменениями кодексами испанским и бразильским, система многих германских законодательств, кодексы итальянский и некоторых швейцарских кантонов, и Улож. Имп. 1866 г. (114, 115) определяют постепенно более строгое наказание по мере приближения деяния к исполнению. Улож. для Цар. Польс. (121)[13] и кодексы шведский (гл. 14, § 2; гл. 20, § 9) и бельгийский 1867 (52) смягчают тоже наказание в случае покушения. Посредствующее, но непоследовательное, воззрение принято кодексами прусским и ольденбургским, которые следуют французской системе с тем существенным различием, что если за совершение угрожает смертная казнь или пожизненное лишение свободы, то за покушение определяется только временное лишение свободы. С меньшей непоследовательностью поступили законодательства баварское (49) и вюртембергское (зак. 13 Августа 1849, ст. 10): принимая французское начало, они предоставили судьям значительно понижать наказание и за менее важные правонарушения.

202. Покушение конченное и неудавшееся преступление. По отношению к прогрессу деяния могут существовать только два вида покушения: недоконченное (оставленное или воспрепятствованное) и конченное покушение или неудавшееся преступление. Граница между ними будет осязаема, если мы представим положительное определение конченного покушения. По обыкновенному определению с объективной точки зрения, преступление считается оконченным, когда виновник сделал все, что с его стороны было нужно для совершения преступления. Такое определение принято кодексами вюртембергским, брауншвейгским, баденским, гановерским и дармштадским. Напротив того законодательство саксон. (40) и действующее (Улож. Имп. 115; Улож. Цар. Пол. 122), смотря с субъективной точки зрения, считают покушение конченным, когда виновник совершил все, что считал нужным для приведения своего намерения в исполнение. Оба эти определения ошибочны. Первое само себе противоречит, ибо если виновник сделал все, что было нужно для произведения злого последствия, то последствие это должно вполне наступить и преступление должно совершиться, так как к тому, что необходимо для совершения, следует отнести и ловкость, и надлежащее обсуждение всех обстоятельств, и соответственное обдумание и управление причинной связью во внешнем мире. По второму определению каждое мнимое преступление должно быть наказываемо как конченное покушение, напр., если кто, желая лишить другого жизни, поднесет ему в нюхательном табаке растертый в порошок зуб трупа. Более соответственно определение франц. кодекса и других следующих ему: «Неудавшееся преступление существует тогда, когда последствие не удалось по обстоятельствам не зависевшим от воли преступника». Еще выразительнее определение австрийского код. (8): покушение подлежит наказанию, когда виновник предпринял деяние, ведущее к действительному исполнению, но совершение не наступило по неловкости или по другому препятствию. Однако ж это общее определение австрий. код. не различает конченного и недоконченного покушения.

203. Чтоб в определении неудавшегося преступления указать отличительные его черты, следует соединить определение франц. и австрий. кодексов таким образом: неудавшееся преступление имеет место тогда, когда виновник исполнил деяние, ведущее к действительному совершению, но намереваемое последствие не наступило по обстоятельствам, не зависевшим от воли виновника (напр. я выстрелил в Л, но пуля отскочила от застежки пояса). Следующий случай, кажущийся сразу мнимым преступлением, составляет неудавшееся прест. Я прицеливаюсь в сумерках из заряженного ружья в Д, стоящего под деревом, и стрелял не заметив, что он в это мгновение удалился. Но если б я, увидев Д взялся заряжать ружье, и прицеливался уже когда он удалился, то в таком случае существовало бы мнимое преступление: ибо удаление Б исключает возможность начала исполнения, и следовательно предпринятое мною действие не повело к действительному исполнению. Что касается преступлений, в которых деяние состоит из ряда действий, можно сказать: что неудавшееся преступление имеет место, когда последнее необходимое действие,— или, как говорить Carrara (Programme., ed. Lucca 1860, стр. 129,), последнее завершающее действие (ultimo atto consumativo),—не имело последствия (напр. когда отравленный, вследствие рвоты, освободился от яда), или же когда одно из действий, предшествующих завершающему, было негодно (п. 191) напр. виновник не распустил минерального яда (срав. Carrara, Lezioni sulgrado del delitto, ed. 6, Lucca 1870, стр. 107, след.).

204. Неудавшееся преступление может иметь место только в таких противозаконных деяниях, для бытия которых закон требует известного материального вредного последствия, т. е. в так называемых материальных преступлениях (п. 175), каковы: убийство, изгнание плода, зажигательство. В преступлениях же формальных,—для бытия которых достаточно совершение известного деяния, наступление же известного последствия не необходимо,—может иметь место только недоконченное покушение, но неудавшееся преступление невозможно, напр. в составлении подложного документа, в многобрачии, в изнасиловании, в обольщении и в воровстве, которое с овладением вещи считается совершенным. Здесь между покушением и совершением средняя ступень, т.е. неудавшееся преступление, невозможна. В случае сомнения, — существует ли в данном случае неудавшееся преступление или уже совершение,—должно обратить внимание на законное определение данного преступления т. е. на признаки, составляющие существенные условия его бытии (п. 180).

205. Указанные выше основания смягчения наказания, в случае покушения, требуют принятия такого же правила по отношению к неудавшемуся преступлению. Нет сомнения, что здесь степень вины выше, нежели в покушении; но все-таки наказуемость ниже наказуемости совершения. В неудавшемся преступлении нет равновесия между внутренней и внешней стороною, так как существенная часть последней, последствие, не наступило. Некоторые полагают, что случай не может здесь иметь влияния на наказуемость. Однако ж и в воспрепятствованном покушении случай составляет причину несовершения преступления и безнаказанности, напр. А, составив подложное письмо Б, отправляется от его имени к В, чтоб получить от последнего будто бы требуемые деньги; В, введенный в заблуждение, уже вынимает бумажник; но вдруг случайно входить Б и истина обнаруживается. Если мы признаем наступление последствия фактом влияющим на меру наказания, то и случай не может не иметь некоторого на нее влияния, так как для наступления последствия необходимо не только соответственное действие виновника, но и содействие сил природы и соответственная внешняя обстановка (п. 176). Если случай имеет влияние на увеличение наказания, когда оно содействует наступлению последствия более наказуемого против преднамеренного виновником (напр. удар кулаком в голову причиняет смерть A потому, что пораженный был расположен к апоплексическому удару), то он должен иметь влияние и на смягчение наказания (п. 111). Защитники уравнения неудавшегося преступления с совершением по отношению к наказанию утверждают, что в первом деяние кончено субъективно. Однако ж, не говоря уже об односторонности такого воззрения (п. 41 и 200), может случиться что преступление не удалось потому, что виновник не имел достаточной решимости, что его преступная воля не была столь сильна как воля того, который действовал в подобном случае с большей осмотрительностью.

206. В покушении виновник еще господствует над деянием, и еще может отступиться. В неудавшемся преступлении виновник кончил преднамеренное им деяние; взять обратно того, что он сделал, ему не возможно. Но в известных случаях, он может предупредить, предотвратить вредное последствие. Это может случиться, когда между конченным деянием и полным наступлением последствия должно истечь известное время, когда виновник выжидает последствия. Мать оставила ребенка в уединенном месте; по происшествии известного времени, она из раскаяния или опасения ответственности возвращается, и берет ребенка, с которым ничего худого не случилось. Виновник положил под соломенную крышу зажженные уголья, но вынул их до вспышки огня. Однако ж, если виновник уже перестает господствовать над последствием, то перемена намерения, как не могущая уже иметь никакого влияния, не имеет значения по отношению к наказуемости. Мать возвращается к ребенку, но он уже умер вследствие холода или съеден дикими зверями; зажигатель, едва сошел с. чердака, возвращается, чтоб вынуть зажженное уголье, между тем огонь уже объял всю соломенную крышу. Саксонский кодекс (42) предвидит предотвращение последствия, и считает его смягчающим обстоятельством; тоже самое постановляет действующее законодательство по отношению к зажигательству (п. 197, ссылка). В этом случае код. франц., бавар., итальянский и другие освобождают виновника от наказания. Другое дело, если напр. кто украдет вещь и отдаст ее. Здесь существует совершение и уничтожение наступившего уже последствия.

207. Наконец мы должны обратить внимание на то, что собственно конченное покушение и неудавшееся преступление—не однозначащие понятия. Понятие неудавшегося преступления полнее. Между конченным покушением, — которого отличительная черта совершение последнего необходимого действия, — и неудавшимся преступлением лежит известный промежуток времени, который выполняется обнаружением сил природы, напр. в поджоге конченное преступление завершается в мгновение положения уголья под крышу; следующее за тем время,—в продолжении которого разгораются уголья, образуется пламя и обхватывает солому, и вдруг начинает падать проливной дождь, который тушит огонь,—относится уже исключительно к области неудавшегося преступления, к которому, наравне с оконченным покушением, принадлежат все предшествовавшие деяния.



[1] Справедливо замечает Бернер (Imputatianslehre, Berlin, 1843, стр.: 175): когда воля перевешивает деяние, тогда является покушение; когда же деяние перевешивает волю, тогда существует неумышленная вина. Равновесие между этими двумя деятелями, рассматриваемое со стороны воли, представляется как умышленное преступление, со стороны же деяния—как совершение. A сыплет яд в напиток, который Б должен принять ложась спать. Виновник ставить здесь средство в такое отношение к предмету преступления, к Б, что, по мере обстоятельств, средство это произведет намериваемое последствие. Здесь средство употреблено посредственно.

[2]

[3] Во Франции юриспруденция некоторых трибуналов придерживается противоположного нашему воззрения (Chauvean et Helie, Theorie du C. pen., ed. Nypels, I, 204 note 5), хотя кассационный суд руководится указанным нами началом (Rolland de Villargues, Les codes crminels, Paris, 1861, art. 2 du C. p., № 35 et suiv). Toму же воззрению следует и берлинский верховный суд (Oppenhoff, в. п. м., § 31 № 22, 23).

[4] См. достойный замечания разбор разных случаев у Митермейера (Gerichtsaal, 1859,стр. 223 и след.) и Бернера (Grundzatze des preus.Str. R., стр. 8).

[5] Все эти законодательства одинаково выражаются: что покушение подлежит наказанию, когда оно обнаружено началом исполнения (Commencement d'execution; Anfang der Ausführung; principio a la ejecution; principio de ехесucao; act toward the commission of such offence, и т. д).

[6] Haeberlin, развивая свое воззрение в рассуждении Ueberden Irrikum im Strafrechte, Erlangen, 1865, стр. 31 (срав. разбор этого рассуждения, сделанный А. Кони в Жур. Мин. Юст. 1866 г., Июнь), смешивает понятие фактического заблуждения и случая (п. 113). Он утверждает, что заблуждение касательно средства составляет вид случая, и следовательно по отношению к вменению покушения оно должно иметь то же самое значение как и случай, т. е. как и всякое внешнее, непредвиденное виновником, препятствие; следовательно все равно, потому ли не попал я во врага, что худо прицелился или потому, что в ружье не было пули.

В связи с воззрением Геберлина, Штенглейна и Бара состоит теория Гельшнера (System, стр. 182,184 и след.), и Гольддаммера (Arch, d.preus. Str. R., XVI, 555), которые более определительным образом излагают мысль, высказанную Баром и поддерживаемую Спасовичем (Учебник угол, пр.., стр. 137). Они полагают, что наказание не должно иметь места, когда между преступным предприятием и преднамеренным последствием нет причинной связи, т.е. когда заблуждение касается этой связи, напр. когда кто хочет отравить другого сахаром; напротив того деяние становится наказуемым, когда причинная связь была надлежащим образом понята, но намеренно не осуществилась по незнанию или ложному пониманию обстоятельства, составляющего важный момент для совершения, напр., я хочу отравить мышьяком, но по ошибке подаю сахар.

[7] Koestlin, System, стр. 225; Bar, Versuch, 14; Krug in Weiske's Rechtslexicon. XII, 733; Haelschner, System, 185; Geyer, Erörternngen, стр. 68, И В Gerichtssaal 1866, Cтp. 78; Haeberlin, Gerichtssaal, 1865, Стр. 227; Walter, Kritisches Vierteljahresschrift, V, 42.

[8] Эти преступления названы у Romagnosi delitti semplici В противопоиожность delitti complessi, т. е. преступлениям, состоящим из ряда деяний

[9] «Rео del attentato e in via, reo della esecuzione e gia a riva». Dante. «Conatus in itinere, crimen in meta est». Alciatus.

[10] Заслуга в этом отношении преимущественно принадлежит Romagnosi (Genesi del diritto penale, Milano, 1836, § 679; сравн. Buonfanti, Manuale di diritto penale, Pisa, 1849, Cтp. 91). Уже В Ландрехте прусском 1794 г. (ст. 40, 41) разрознены понятия неудавшегося преступления и воспрепятствованного покушения. Но, так как сочинение Романиози напечатано 1791 г., то вероятно редакторы Ландрехта почерпнули свое воззрение из этого сочинения.

[11] В некоторых швейцарских кантонах, согласно прежнему воззрению, оставленное покушение влияет только на смягчение наказания. (Temme, Lehrb. v. Schweiz, Str.Recht, Aarau, 1855. стр. 184). Видоизменение этого воззрения находим у Otto (vom Versuch, Leipz. 1854, стр. 84 и след.), который допуская не безусловно безнаказанность, требует для этого, чтоб виновник действовал в противоположном смысле, т. е. чтоб тотчас уничтожил сделанное им дотоле. Но это не всегда применимо и возможно.

[12] Дармштадский код. (69) требует для безнаказанности в этом случае, чтоб виновник приостановил деяние по раскаянию, что несоответственно и непрактично: несоответственно, так как этим смешивается право с нравственностью; непрактично, ибо нет возможности убедиться, искренно ли или притворно это раскаяние. Действующее законодательство (Ул. Им. 1610; Ул. Ц. П. 1111, н. 1) требует тоже раскаяния для значительного смягчения наказания в случае, когда учинивший поджог, потушит его в самом начале. Этот случай назван покушением; но он собственно относится ниже (п. 206).

[13] Ул. Ц. П. не смягчает наказания в неудавшемся преступлении.




"ВСЕ О ПРАВЕ" © :: Информационно-образовательный юридический портал ::
Аllpravo.Ru 2019г. По всем вопросам пишите:info@allpravo.ru
TopList