www.allpravo.ru
   Электронная библиотека
О библиотеке юриста FAQ по работе с библиотекой
Авторское соглашение Пополнить библиотеку

Web allpravo.ru
Новости
Электронная библиотека
Дипломные
Юридические словари
Тесты On-line
Рекомендации
Судебная практика
Расширенный поиск
ЮрЮмор
Каталог
 

ПОДПИСАТЬСЯ НА НОВОСТИ


Email:

Анонсы

Новая публикация:

Казанцев В.В. Криминалистическое исследование средств компьютерных технологий и программных продуктов




Версия для печати
Теория государства и права
Лекции по общей теории права. Н.М. Коркунова. КНИГА 1. ПОНЯТИЕ ПРАВА. По изданию 1914 года. - Редактирование и комментарии. (с) www.allpravo.ru - 2003.
<< Назад    Содержание    Вперед >>
§ 19. Учение исторической школы.

LabоиІауе. Essai sur la vie et les doctrines de F. C. de Savigny, 1842, Lents, Ueber geschichtliche Entstehung des Rechts, 1854.

Более обстоятельной и подробной разработке вопросъ о происхождении права был подвергнут впервые историческою школой. До нее заботились не столько о том, чтобы разъяснить, как происходит

104

право, сколько о том, чтобы развить национальные основы права. В развитии основ права заключалась главная задача. Совершенно иначе ставился вопрос о происхождении права для исторической школы. Историческая школа на первом плане ставила положительное право, признавала, что теорию права нельзя выводить из человеческого разума, и предлагала обратиться к изучению исторической деятельности. Поэтому она должна была прежде всего поставить вопрос не о том, чем должно быть право, a o том, как оно возникает.

И действительно, уже основатель исторической школы, Густав Гуго (1768—1844), задается этим вопросом. Вся его «Философия положительного права» (Hugo. Lehrbuch des Naturrechts, als einer Philosophie des positiven Rechts, 3 Ausg. 1809) делится на две части: в первой - рассматривает он человека, как животное, как разумное существо и как члена государства, a во второй - дает изложение общих начал частного и публичного права. Вторая часть начинается съ рассмотрения вопроса о том, как образуется право. Он оспаривает при этом общепринятое тогда положение, что закон есть едииственный источник права. Этот § 130 представляет зародыш всего учения исторической школы, хотя он изложен очень коротко. Гуго указывает, что развитие права совершается и, помимо законодательной власти, что во всех государствах, в особенности в Риме и Англии, мы находим следы права, развивающегося независимо от законодательной власти, - таково обычное право, право преторское. Подробнее эту мысль Гуго развил в рецензии на книгу Шлоссера, помещенной в Göttinger gelehrte Anzeigen за 1789 г. и в особой статье под заглавием: «Суть ли законы единственные источники юридических истин?», помещенной в Civilistisches Magazin за 1814 г. Положительное право народа, говорит Гуго, есть часть его языка. Это можно сказать о всякой науке: unе science n'еst qu'un language bien fait. Даже математика не представляет в этом отношении исключения; так как, конечно, не a priori называем мы углами все то, что подходит под это название, не a priori наше счисление основано на десятичной системе, окружность делится на 360» и т. д. Но еще более это справедливо в таких науках, где названия меняют свое значение, следовательно, во всем, относящемся к правам, во всем положительном, a следовательно, и в праве. Римский контракт, напр., означал совсем не то, что теперешний.

Как образуется язык? Прежде думали, Бог сам изобрел его и научил ему людей. Это было бы установление языка посредством закона. Другие, напротив, считали язык возникшим в силу взаимного соглашения людей о том,. что как должно называться. В такие объяснения теперь уже не верят. Всякий знает, что язык образуется сам собой и что на развитие его имеет наибольшее

105

влияние пример тех, кто считается хорошо говорящим. To же самое должно сказать и относительно нравов. Никакой правитель и никакое собрание людей не постановляли никогда, чтобы выражением уважения считать снятие шляпы, как это делается в Европе, или, напротив, покрытие головы чем либо, как ви Азии.

Наконец, то же самое применяется и к праву. И право, подобно языку и нравам, развивается само собой; без соглашеній или предписаній, просто в силу того, что так складываются обстоятельства, что другие делают так, что к установившимся уже этим путем правилам более подходит это, данное, a не какое-либо другое.

Таким образом может сложиться положительное право, без всяких законов. Но когда правительство находит нужным установить на будущее время какое-либо новое правило, то оно, конечно, принадлежит к положительному праву, и это правило принимается в соображение, как и всякое частное распоряжение правительства. Но это еще не значит, что предписанное всегда на деле соблюдалось. Те улицы в Геттингене, которым начальство на памяти Гуго хотело дать новое название, несмотря на такое распоряжение, все-таки всеми называются по-старому. Множество законов и соглашений никогда не выполняются. Никто и не воображает, чтобы все делалось именно так, как о том написано в законах. Сами законодатели не верят в полное осуществление своих предписаний. Отступления от предписаний закона совершаются не только безчестными, но и вполне честными людьми. Что это так, никто не станет отрицать, но, быть может, многие найдут такое положение вещей весьма плохим. Однако, нельзя упускать из внимания, что так было везде и всегда, и это не может не иметь значения. К тому же такой порядок вполне соответствует и самой цели положительного права, заключающейся прежде всего в определенности, в надежности данного правила, как бы оно ни возникло и даже каково бы ни было его содержание. A что больше содействует определенности и известности: писанный закон, который большинство никогда не видало, или установившийся постоянный порядок, с которым все компетентные лица согласны? Положим, что данной группе лиц известно много примеров духовных завещаний, составленных при участии шести свидетелей и признанных действительными. Основываясь на этом, некто составляет духовное завещание также при участии шести только свидетелей. Но затем находят закон, требующий непременно семи свидетелей. Чему же отдать предпочтение: закону ли, никому не известному, или всем известному обычаю? С другой стороны, хотя правительство и есть представитель всего народа, но и сам народ непосредственно может кое-что сделать для себя. И все вероятие за

106

то, что сами собой установившиеся правила лучше соответствуют данному положению народа, нежели то, что может придумать для него правительство.

Образование права лучше всего может быть пояснено сравнением с играми. Всякая игра (шахматная, биллиардная, карточная) есть борьба по определенным правилам, законам. Но только по форме своей эти правила очень редко бывают законами и произвольными соглашениями. При каждой игре предварительно уговариваются о подробностях: по чем играют, как считают онеры и т. п. Но во всякой игре есть и свои, независящие от соглашения, правила. Как же они образуются? Есть немногие игры, напр., бостон, которые, очевидно, были сочинены сразу, одним изобретателем. Но эти игры во многом уступают большинству других. игр (напр. висту), правила которых складывались мало-по-малу, путем постепенного разрешения в частных случаях сомнительных вопросов. Сотни таких решений привели к установлению незыблемых правил игры, которые сложились, таким образом, сами собой, не имея своего источника ни в чьем либо повелении, ни в соглашении (Ciwilistis-ches Magasin von Professor Ritter Hugo in-Cöntingen, B. IV. Berlin 1811, §§ І17—134).

У Гуго мы находим уже намеченными все характерные черты учения исторической школы. В особенности следует обратить внимание на то, что уже у него выставляется сравнение права с языком, ставшее потом любимейшим сравнением у представителей исторической школы. Но полное свое выражение учение это нашло только в трудах Савиньи (1779—1861), признаваемого даже вне Германии величайшим юристом XIX века. Савиньи не был учеником Гуго. Но, как он сам это призавал, сочинения Гуго имели на него большое влияние. (Der zehente Mai 1788. Berlin, 1838, § 15).

Первым сочинением Савиньи, обратившим на него внимание, было исследование «О владении»: оно сразу выдвинуло автора на первое место среди современных ему юристов. И действительно, уже в этом исследовании весьма определенно сказались особенности нового направления. Но общее воззрение на право и его развитие Савиньи изложил главным образом в двух своих сочинениях: «Призвание нашего времени к законодательству и науке права». (Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Heidelberg. 1814) и в первом томе своей «Системы нынешнего римского права» (System des heutigen Romischen Rechts. I, Berlin. 1840).

Поводом к написанию первого из этих произведений, небольшой брошюры, послужили совершившиеся тогда в Германии политическия события. Она тогда только что освободилась ,от францусского владычества, во время которого в некоторых местах был

107

введен французский кодекс, представлявший большие преимущества сравнительно с старым германским правом. Введение французских законов оскорбило национальное чувство немцев, но в то же время вызвало у них сознание недостаточности немецкого права. Поэтому, по устранении французского владычества, явился вопрос о том, что делать с законодательством? Одни (Rehberg) высказывались за возврат к старому порядку, другие, напротив, требовали составления общегерманского кодекса. Представителем последнего направления явился, главным образом, Тибо (1771—1840 Thibaut, Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland. 1814. Напечатано в том же году второе издание в его Civilistische Abhandlungen. Heidelberg, 1814, §§ 401—466). Он предлагал устроить съезд юристов теоретиков и практиков для выработки общего уложения для всей Германии, так как, по его убеждению, улучшение законодательства местное отдельными государствами не может достигнуть своей цели, во 1-х, потому, что может оказаться недостаток в научных силах для этой работы, и, во 2-х, потому, что с разделением политическое развитие партикулярного законодательства повело бы к совершенному раздроблению Германии, к совершенной потере национального единства. Что касается собственно цели общего уложения, то необходимость реформы юридического быта Тибо оправдывал несовершенством существующего германского права, которое представлялось уже слишком устарелым по содержанию и неудовлетворительным по форме, именно оно заключалось в ряде отдельных постановлений германских императоров и князей, оставшихся разрозненными и представлявшимися настолько устарелыми по своему содержанию, что даже самые консервативные юристы не находили возможным восстановить их. Но рядом с ними действовало римское право, господство которого, как права иноземного, по воззрению Тибо, представляется нежелательным, потому что оно не подходит к правовым воззрениям германского народа; тем более, что римскос право дошло до нас в той форме, в какую оно вылилось в эпоху полного упадка римского государства. К тому же и по содержанию своему оно оказывается уже недостаточным для удовлетворения потребностей нашего времени; таковы, напр., постановления о семейной власти, об опеке и попечительстве, об ипотечной системе. Ко всем этим недостаткам системы римского права присоединяется еще то, говорит Тибо, что мы не знаем римского права, так как до нас не дошел подлинный текст римских законов, и мы имеем множество различиых вариантов, так что в издании, напр., Габауера варианты равняются по объему четвертой части самого текста. Мало того, количество вариантов постоянно изменяется, потому что открываются новые варианты. Но представим

108

даже, что они все собраны, и тогда все-таки различные юристы будут различного мнения по каждому вопросу, потому что истый юрист никогда не принимает чужого мнения. При таком положении дела, юристы-практики окажутся в крайнем затруднении, будучи принуждены делать выбор между различными мнениями, равно необязательными и одинаково опирающимися на авторитет ученых романистов. В виду такого неудовлетворительного состояния права, Тибо требовал составления нового кодекса, который бы удовлетворял условиям современной жизни вообще и в частности германской жизни.

Но, развивая свое положение о необходимости выработки нового кодекса, Тибо не предвидел тех возражений, которые были сделаны ему Савиньи. Савиньи не стал говорить о том, хорошо или нехорошо современное ему право, совершенно оно или несовершенно, a поставил вопрос на совершенно иную почву. В введении к своему «Призванию» он указывает прямо, что сочинение Тибо не может быть рассматриваемо изолированно, но что его следует поставить в связь с теми историческими условиями, при которых оно явилось. В предложении Тибо нельзя, во-первых, не видеть отголоска господствовавшого в XVIII столетии игнорирования прошлого и преувеличения значения настоящего времени, от которого ожидали не меньше, как осуществления абсолютного совершенства. Это сказалось и в отношении к праву: требовали новых кодексов, которые бы своей полнотой сообщили делу правосудия механическую определенность. Вместе с тем эти кодексы должны были быть свободны от всяких исторических особенностей и представлять в чистой абстракции, одинаково применимое во все времена и у всех народов, право. С другой стороны, предложение составить новый гражданский кодекс обусловлено господствующим воззрением на образование права. Все право считается возникающим путем издания законов, при чем содержание законов представляется как нечто совершенно случайное и могущее быть изменяемо по произволу законодателя. Савиньи доказал, что обе эти предпосылки, на молчаливом признании которых основывается предложение Тибо, — и преувеличенные ожидания от настоящего, и признание права зависящим от произвола законодателя - одинаково ошибочны, что право не творится произволом законодателя и что в частности начало настоящего столетия нельзя было признать призванным к кодификации в силу чрезвычайной отсталости тогда германской юриспруденции. Но нас, конечно, не может интересовать здесь этот второй тезис. Мы ограничимся поэтому изложением воззрений Савиньи на происхождение права.

Нельзя допустить, чтобы происхождение права было различно

109

в зависимости от случая или человеческого произвола. Этому противоречит то обстоятельство, что всегда, когда возникает вопрос о праве, имеются уже готовые юридические правила. Итак, нельзя думать, чтобы право установлялось волею отдельных лиц, входящих в состав народа. Напротив, оно должно быть признано продуктом народного духа (Volksgeist), живущего и проявляющегося во всех членах парода и потому приводящего их к одному и тому же правосознанию. Мы не можем подтвердить этого взгляда на происхождение права прямыми историческими доказательствами. История застает у всех народовъ право уже сложившимся,. имеющим положительный характер и представляющим своеобразный национальный отпечаток, точно так, как и язык народа, его нравы и политическое устройство. Но возможны косвенные доказательства. В пользу такого непроизвольного возникновения права говорит прежде всего то, что в сознании нашем помятие положительного права соединяется всегда с понятием необходимости, что было бы непонятно, если бы право было продуктом нашего произвола. Другим аргументом служит аналогия с другими сторонами народной жизни, в особенности с языком, который точно также отнюдь не есть продукт людского произвола. Право живет в общем сознании народа не въ форме, конечно, абстрактного правила, но в форме живого восприятия юридических институтов в их органической связи. Молодость народов вообще, не богата понятиями. Зато в ней имеется полное сознание своего положения, своих условий и несложное по содержанию право является предметом непосредственной народной веры. Но всякая духовная фупкция нуждается в материальной форме для своего проявления.. Такой формой для языка служит его постоянное, непрерывное употребление для государственного строя - видимые государственные учреждения. В отношении права такое же значение имеют в настоящее время определенно формулированные основные положения. Но это предполагает уже значительную отвлеченность, чего нельзя найти в первобытном праве. Нато мы находим здесь ряд символических действий, сопровождающих установление и прекращение юридических отношений, Внешняя наглядность этих действий служит сохранению права в определенной форме. Эти символические действия были как бы грамматикой права той эпохи, вполне ей соответствующей. Эта органическая солидарность права с существом и характером народного быта сохраняется, однако, и в последующие эпохи, и в этом отношении право также может быть сравниваемо с языком. Как язык, так и право не знают ни на мгновение абсолютного застоя, но, как и все стороны народной жизни, оно находится в постоянном движении и развитии, подчиняющемся, как

110

и первое его проявление, закону внутренней необходимости. Таким образом, право растет вместе с народом. Но в культурном обществе это внутреннее развитие права усложняется и тем затрудняет изучение. Право вытекает из общего сознания народа. Но если мы возьмем, напр., римское право, то можно еще себе представить находящимся в общем народном сознании основные начала семейного права, собственности и т. п., но невозможно утверждать того же относительно всей массы детализированного материала, представляющегося нам в Пандектах. Это приводит нас к новому соображению. С развитием культуры различные стороны народной жизни отделяются друг от друга и то, что прежде выполнялось сообща, делается функцией различных классов. Одним из таких обособленных классовъ являются юристы, деятельность которых в отношении к праву заменяет прежнюю деятельность всего на-рода непосредственно. С этого времени существование права становится сложнее и искусственнее, так как оно получает двоякую жизнь, как часть общей народкой жизни и как особая наука в руках юристов. Связь права с общей народной жизнью можно назвать его политическим a его обособленное существование в руках юристов - техническим элементом. В различные эпохи народной жизни соотношение этих элементов различно, но всегда оба они в той или другой степени участвуют в развитии права.

Если, таким образом, право признается продуктом народной жизни, проявлением народного духа, то, конечно, весьма важно определить, что собственно Савиньи разумеет под народом. В «Призвании» он оставил этот вопрос совершенно без рассмотрения и только в «Системе», нышедшей уже после того, как историческая школа получила широкое развитие, находим мы параграф, посвященный выеснению понятия о народе. «Если мы отвлечем, говорит Савиньи, право от всякого особенного содержания, то получим, как общее существо всякого права, нормирование определенным образом совместной жизни многих. Можно бы и ограничиться таким отвлеченным понятием множества. Но случайный агрегат неопределенного множества людей есть представление произвольное, лишенное всякой реальности. A если бы и действительно имелся такой агрегат, то он был бы неспособен, конечно, произвести право. В действительности же везде, где люди живут вместе, мы видим, что они образуют одно духовное целое и это единство их проявляется и укрепляется в употреблении одного, общего языка. В этом единстве духовном и коренится право, так как в общем, всех проникающем народном духе представляется сила, способная удовлетворить потребности в урегулировании совместной жизни людей. Но, говоря о народе, как о целом, мы должны иметь в виду не

111

одних лишь наличных членов его: духовное единство соединяет также и сменяющие друг друга поколения, настоящее с прошлым. Право сохраняется в народе силой предания, обусловленной не внезапной, а совершенно постепенной, незаметной сменой поколений».

Признание права продуктом народной жизни может иным показаться слишком узким, могут сказать, что источник права следовало бы искать не в народном, a в человеческом духе вообще. Но образование права есть общее, совместное дело, a оно возможно только со стороны тех, между которыми общность мышления и действия не только возможна, но и действительно существует, и это имеется только в пределах отдельных народов. Но, конечно, в жизни и отдельных народов проявляются общечеловеческие стремления и свойства.

Савиньи является наиболее типичным представителем исторической школы. В учении его ближайшого последователя Пухты (1798-1846; Puchta. Encyclopedie als Einleitung zu Institutionen 1825. Также в первом томе его Институции 1844 г, Переведено на русский язык), уже весьма сильно вліяние современных ему философских учений Шеллинга, сказавшееся на выработке понятия о народном духе, как источнике права. Пухта объектирует, олицетворяет это понятие. Он видит в нем какую-то силу, действующую в организме народной жизни и существующую независимо от сознания отдельных членов народов. Народный дух, подобно душе в организме, все производит из себя в народной жизни, в том числе и право, так что отдельные личности не имеют никакого активного участия в образовании; не их сознанием обусловливается то или другое развитие права, a свойствами народного духа. Поэтому, если Савиньи говорит еще об образовании права, как об общем деле (eine gemeinschaftliche That), y Пухты идет речь, напротив, об естественном саморазвитии права (Naturwüchsigkeit). Право развивается, по этому учению, из народного духа, как растение из зерна, при чем наперед предопределена его форма и ход развития; отделыные личности являются только пассивными носителями не ими создаваемого права.

С большими подробностями свое воззрение на происхождение права Пухта развил в своей известной монографии об обычном пpaве (Gewohnheistrecht, B. I. 1828). В священном писании, говорит Пухта, происхождение рода человеческого изображается так, что иначале был один человек, затем два: мужчина и женщина, потом рожденные от них. Первые люди составляли, таким образом, с самого начала определенный союз - союз семейный. Первая семья, размножаясь, поделилась на несколько семей и развилась в племя, в народ, который, точно также размножаясь,

112

поделился на новые племена, ставшие в свой черед народами. Все это так естественно, что и языческие сказания повторяют то же самое. Важно в этом, что мы, таким образом, не находим ни одного момента, когда бы люди жили, не составляя какого-либо органического целого. Народное единство основывается на единстве происхождения, обусловливающем не только телесное, но и духовное родство. Но родства одного недостаточно для образования народа: иначе был бы один народ. Обособление одного народа от другого определяется их территориальным обособлением, при чем к естественному единству приходит и другое, выражающееся в политической организации (Verfassung), чрез что народ становится государством. Государство не есть естественный союз. Оно образуется волею: государственный строй есть выражение общей воли о том, что составляет существо государства. Эта общая воля не могла, однако, непосредственно и первоначально иметь никакого другого источника, как естественное согласие, единомыслие (natürliche Uebereinstimmung). Таким образом, государство, конечно, образуется непосредственно волею, но воля эта, a следовательно, чрез ее посредство и само государство, коренится в естественном соединении. Народ здесь понимается как естественное целое. Этим исключается возможность его действия (Wirksamkeit), ибо действовать может только отдельный субъект, a не целое, как простая идея, как incertum corpus. Действие народа, в естественном смысле, может заключаться лишь в незримом, обусловленном самым eго понятием, т. е. этим родством, влиянии его на принадлежащих к нему членов. К таким проявлениям народной жизни (Thätigkeiten der Volk) принадлежит и право. Влияние климата и т. п. на людей - не непосредственно, a только чрезч посредство национальности, свойства которой определяются климатом и которая затем уже влияет на своих членов. Индивид способен к правосознанию не как индивид, не как член семьи, a только как член народа. Этим право отличается от индивидуального сознания. Существование правовой свободы предполагает, что воле человека противостоит другая воля, которую он частью признает чужою, для него внешнею волею, частью же также и своею, именно, как основывающуюся на и ему принадлежащем убеждении. Человек становится личностью и получает право в силу того, что его воля есть вместе и особая и общая, что она и совершенно самостоятельна и вместе действует лишь, как основывающаяся на общем убеждении.

Что право могло возникнуть только в народной жизни, Пухта доказывает следующим образом: когда был сотворен один только человек, его воле могла быть противопоставлена только воля Бога, совершенно уничтожавшая волю человека. Когда существовала

113

только семья, a не народ, муж был господином жены, не имевшей никакой воли, отличной от его воли. И то же самое можно сказать относительно других членовъ семьи. Таким образом, только в народе могло явиться противоположение воль, необходимое для возникновения права. Но этим доказывается только, что народ causa instrumentalisi права. Надо еще доказать, что он и causa principalis. В праве различимы две стороны: 1) убеждение в том, что есть право, и 2) осуществление, приложение этого убеждения. Право, которое не может быть осуществлено, не есть право. Мало того, случайного осуществления, напр., войной, недостаточно, потому что чистая естественная сила случайно только служит праву, как может служить и неправу. Соответствующая праву правозащита возможна только чрез посредство особого органа общей воли, следовательно чрез посредство государственной организации. Поэтому только та воля может быть источником права, которая приводит к образованию государства, т. е. воля народа. Нельзя государство считать творцом права. Государство только орган выражения общей воли, которая существует до него и творит право. Но до государства права не существует, так как нет органа для выражения общей воли. Но под народом, как творцом права, не следует понимать народа, как противоположность правительству.

Нельзя также думать, что деятельность народа слагалась из деятельности отдельных лиц, из нее образовалась. Тут Пухта полемизирует с Шлегелем. Он называет этот взгляд «поверхностным и тривиальным». Убеждение индивида не переходит в убеждение народа, народ свое сознание не получает от отдельного лица.

Таким образом, у Пухты народный дух является особой самостоятельно действующей силой. Он не вырабатывается исторической жизнью народа, a существует с самого начала, обусловливая весь склад народной жизни и народной истории. Народный дух заключает в себе и народное правосознание, проявляющееся и в сознании каждого отдельного члена народа. Народное правосознание и есть, следовательно, первоначальный источник права. Но Пухта на этом и останавливается, он не объясняет, как образуется это общее народное правосознание. Он просто предполагает его данным, существующим. Поэтому предлагаемое им объяснение происхождения права как бы останавливается на полдороге, представляется неполным.

<< Назад    Содержание    Вперед >>




Карта сайта Вакансии Контакты Наши баннеры Сотрудничество

      "ВСЕ О ПРАВЕ" - :: Информационно-образовательный юридический портал ::allpravo © 2003-14
Rambler's
Top100 Rambler's Top100