www.allpravo.ru
   Электронная библиотека
О библиотеке юриста FAQ по работе с библиотекой
Авторское соглашение Пополнить библиотеку

Web allpravo.ru
Новости
Электронная библиотека
Дипломные
Юридические словари
Тесты On-line
Рекомендации
Судебная практика
Расширенный поиск
ЮрЮмор
Каталог
 

ПОДПИСАТЬСЯ НА НОВОСТИ


Email:

Анонсы

Новая публикация:

Казанцев В.В. Криминалистическое исследование средств компьютерных технологий и программных продуктов




Версия для печати
Трудовое право
Трудовой договор: теория и практика (авторы: Ткаченко С.В Кудряшов А.В. Ткаченко В.В.) - Самара, 2007.
<< Назад    Содержание    Вперед >>
2.2. Анализ факультативных (дополнительных) условий трудового договора

Статья 57 ТК РФ, определяя содержание трудового договора как письменного документа, в ч.4 устанавливает, что в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным Трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами, содержащие нормы трудового права.

Одним из наиболее часто встречающихся дополнительных условий трудового договора является условие трудового договора об испытательном сроке, то есть об установлении на обязательный период времени испытания работника в целях проверки его соответствия работе, обусловленной трудовым договором. Естественно, что стороной-инициатором такого условия является работодатель. При этом следует иметь в виду, что если в трудовом договоре прямо не указано условие об испытании, работник считается принятым на работу без испытательного срока. Однако закон допускает установление срока испытания в случае, если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора.

Испытательный срок – это традиционный способ определения профессиональной пригодности работника. Если ранее испытание допускалось при заключении только бессрочных трудовых договоров, то в настоящее время во многих странах мира оно возможно и при заключении срочного трудового договора.

Основание, продолжительность, порядок испытания работника регламентированы в ст.70 ТК РФ, а порядок и пределы реализации результатов испытания ─ в ст. 71 ТК РФ.

Условие об испытании следует отражать не только в трудовом договоре, но и в приказе о приеме на работу. Если такое условие присутствует только в приказе о приеме работника на работу, но не включено в текст трудового договора, оно считается недействительным и не порождает каких-либо правовых последствий для его сторон.

Принятие на работу работника с испытательным сроком само по себе не влияет на его правовое положение по сравнению с иными сотрудниками, то есть не влечет уменьшения объема его трудовых прав и возложения на него каких-либо дополнительных обязанностей, нежели это предусмотрено трудовым законодательством, за исключением увольнения такого работника в период испытательного срока в случае, если результат испытания будет признан работодателем неудовлетворительным (ч. 3 ст. 70, ст. 71 ТК РФ). В этой связи хочется особо отметить, что помимо прочего, как следует из ст. 21 ТК РФ, работник в период испытания имеет право на своевременную и в полном объеме выплату ему заработной платы, а работодатель обязан выплачивать ему заработную плату в размере, оговоренном в трудовом договоре. На практике же при заключении трудового договора с условием об испытании работнику на соответствующий период нередко устанавливается заработная плата в меньшем размере по сравнению с тем, как, например, это предусмотрено в штатном расписании по занимаемой им должности. Старший помощник прокурора Т.Н.Нестерова указывает на «многочисленные случаи нарушения трудового законодательства, касающиеся существенных (сейчас «обязательных») условий трудовых договоров, которые допускаются при их заключении. В частности, в нарушение ст. 70 ТК, на период испытания многим работникам был установлен размер заработной платы, равный 75 % от сдельных ставок»[1].

Чаще всего злоупотребляют правом устанавливать испытания при приеме на работу работодатели - физические лица. Обещая при приеме на работу блестящие перспективы, работодатель заставляет работника работать за двоих, а дней за 10 до окончания срока дает указание кадровикам уволить испытуемого как не выдержавшего испытания, или предлагает ему написать заявление на увольнение «по собственному желанию», чтобы не портить трудовую книжку записью об увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытания.

В практике работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, процедура увольнения работника под предлогом неудовлетворительного результата испытания осуществляется еще проще, учитывая, что этим работодателям запрещено производить записи в трудовой книжке работника.

Представляется, что ограничение оплаты может считаться правомерным в том случае, если в период испытания исполнение трудовых обязательств будет возложено на работника не в полном объеме (например, ему будет поручено лишь ознакомиться с нормативной и другой документацией в части, касающейся его должностных обязанностей, выполнения конкретных заданий руководства и т.д.). При этом условие о подобном исполнении трудовых обязанностей в усеченном объеме на период испытания должно получить непосредственное закрепление в трудовом договоре.

Испытательный срок может устанавливаться для любого принимаемого на работу лица независимо от его квалификации, опыта, образования и т.п., за исключением случаев приема на работу лиц, перечисленных в ч. 4 ст. 70 ТК РФ:

лиц, заключающих трудовой договор в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном ст. 18;

лицам, заключившим трудовой договор на срок до 2 месяцев;

беременных женщин и женщин, имеющих несовершеннолетних детей в возрасте до полутора лет;

лиц, не достигших возраста 18 лет (ст. 63);

лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и профессионального высшего образования, имеющие государственную аккредитацию, впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение года после окончания обучения. Если данное лицо окончило, например, технический ВУЗ по специальности «информационные технологии», а поступает на работу в организацию на должность водителя, испытательный срок в данном случае может быть установлен.

В федеральных законах, коллективных договорах могут быть предусмотрены иные варианты запрета на установление испытательного срока. Условие трудового договора об установлении испытательного срока указанным выше лицам следует признавать недействительным, независимо от того, когда стало известно представителям работодателя о наличии фактов, исключающих возможность установления испытательного срока работнику. Например, женщина, заявившая работодателю о беременности после установления испытательного срока, не может быть подвергнута испытанию. В этом случае не имеет правового значения, когда работодателю стало известно о наличии беременности: до или после заключения трудового договора с условием установления испытательного срока.

лиц, избранных (выбранных) на выборную должность, на оплачиваемую работу (ст. 17);

лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

в иных случаях, предусмотренных Трудовым кодексом, иными федеральными законами и коллективным договором.

Например, испытательный срок не устанавливается:

- при направлении на работу уполномоченными в соответствии с Федеральным Законом органами в счет установленной квоты (ч.2 ст.16 ТК РФ);

- лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение (ст. 207 ТК РФ).

Испытание при приеме на работу ограничивается определенным сроком. По общему правилу испытательный срок не может превышать 3-х месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений – шесть месяцев, если иное не установлено федеральным законом (ст. 70 ТК РФ). Пленум Верховного суда от 28.12.2006 года в своем Постановлении № 63 отметил, что при принятии на работу до 2-х месяцев испытательный срок не устанавливается, а при приеме на сезонную работу он не может превышать двухнедельный срок. ТК допускает возможность установления иных сроков испытания, если они предусмотрены федеральным законом. Так, согласно Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» минимальный срок испытания для гражданских служащих – 3 месяца, а максимальный – 1 год.

К особенностям испытания при поступлении на государственную службу относится правило о том, что испытание может быть установлено не только при приеме на государственную должность, но и при переводе гражданского служащего в другой государственный орган для замещения должностей гражданской службы, если этот перевод не связан с ликвидацией или реорганизацией государственного органа или сокращения должностей гражданской службы. Продолжительность испытательного срока не может превышать шести месяцев.

Течение испытательного срока начинается с первого дня работы и завершается в последний день. Если последний день испытательного срока приходится на выходной или нерабочий праздничный день, то испытание должно считаться законченным в последний рабочий день, предшествующий выходному дню или празднику.

В срок испытания не включаются рабочие дни, в течение которых работник отсутствовал на работе, в том числе и по уважительным причинам.

Следует учитывать, что испытание работника ─ не всегда диспозитивное право работодателя. В ряде случаев это может быть и его императивной обязанностью, уклониться от которой он не может в связи с имеющимся законодательным предписанием. Например, обязательность проверочного испытания при заключении трудового договора установлена для машинистов и других работников железнодорожного транспорта, работа которых непосредственно связана с управлением подвижным составом, если они свыше года по каким-то причинам не управляли транспортным средством.

Работники со средним медицинским или фармацевтическим образованием, не работавшие по своей специальности свыше пяти лет, могут быть допущены к практической деятельности после подтверждения своей квалификации в соответствующих учреждениях здравоохранения, либо на основании проводимого комиссиями профессиональных ассоциаций проверочного испытания.

В случае досрочного расторжения трудового договора указанные работники обязаны в письменной форме предупредить работодателя об этом за три календарных дня. Работодатель также обязан сообщить им о предстоящем увольнении с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. В случае увольнения лица, не выдержавшего испытание, ему должна быть представлена денежная компенсация за неиспользованный отпуск.

О предстоящем увольнении работодатель уведомляет работника в письменной форме не позднее чем за три дня до увольнения. В предупреждении должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания.

Образец уведомления о расторжении трудового договора с работником, не выдержавшим испытания

_________________________

(должность)

________________________________________

(фамилия, имя, отчество)

УВЕДОМЛЕНИЕ № _____

Уведомляем Вас о том, что Вы не выдержали испытание, установленное трудовым договором от «____» ____________ 20___г. № ______, по следующим причинам:

1) _________________________________________________________________

2) _________________________________________________________________

3) _________________________________________________________________

В связи с этим Вы подлежите увольнению по п. 14 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации

Директор ООО «Вымпел» ________________ _________________

(подпись) (инициалы, фамилия)

Ознакомлен ________________ _________________

(подпись) (инициалы, фамилия)

«_____» _____________ 20____г.

Остается спорным вопрос о правомерности расторжения трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания, произведенного работодателем без предварительного предупреждения работника об этом за три дня до увольнения.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, он считается выдержавшим испытание.

Особое место в ряду дополнительных условий занимает условие о неразглашении работником сведений, составляющих государственную, служебную, врачебную и коммерческую тайну. Выдача государственной тайны имеет своим предметом сведения в военной области, экономике, науке, технике, внешней политике, разведывательной и иной деятельности, огласка которых может нанести серьезный ущерб внешней безопасности, и которые отнесены к сведениям, составляющим государственную тайну в соответствии с Законом РФ от 21 июля 1993 года «О государственной тайне» в редакции Федерального Закона РФ от 6 октября 1997 года. Постановлением Правительства РФ от 28.10.1995 года в редакции от 08.08.2003 года и от 15.11.2004 года утверждена Инструкция о порядке допуска должностных лиц и граждан РФ к Государственной тайне (Ф3 РФ 1997 № 43 от 1987 , 2003 № 33 , ст.3269). Существует форма трудового договора об оформлении допуска к государственной тайне.

Однако, охране подлежат не только сведения, отнесенные к государственной тайне, но и иная конфиденциальная информация:

а) сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральным законом случаях. Не подлежат разглашению тайна усыновления, иные сведения о частной жизни гражданина;

б) сведения, составляющий тайну следствия и судопроизводства;

в) врачебная тайна, которая в соответствии со ст. 61 «Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан» от 22 июля 1993г. № 5187-1 (в ред. от 07.03.2005г. № 15-ФЗ) составляет информацию о фактах обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания;

г) банковская тайна;

д) нотариальная тайна;

е) адвокатская тайна.

Согласно ст. 139 ГК РФ[2], информация составляет служебную или коммерческую тайну в случаях, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Итак, к коммерческой и служебной тайне можно отнести информацию, отвечающую трем требованиям.

Информация должна иметь действительную или потенциальную ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. Известность сведений должностным лицам и иным работникам организаций, которым эти сведения стали известны в связи с выполнением ими служебных обязанностей, и на которых лежит обязанность в сохранении их в тайне, не препятствует признанию информации коммерческой тайной.

Обладатель информации должен принимать меры к охране ее конфиденциальности. Например, обладатели информации разрабатывают перечень сведений, составляющих коммерческую и служебную тайну, определяют порядок хранения, круг лиц из числа работников, имеющих доступ к этой информации и порядок ее использования.

Законодателем установлен перечень сведений, которые не могут составлять в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2004 года «О коммерческой тайне»[3] коммерческую тайну. Конфиденциальность информации позволяет ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получать иную коммерческую выгоду. Закон дает детальное определение информации, составляющей коммерческую тайну. Это научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация, в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании, и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны. К коммерческой тайне не могут быть отнесены сведения, содержащиеся в учредительных документах хозяйственных обществ, сведения по установленным нормам отчетности о планово-хозяйственной деятельности, сведения, необходимые при исчислении и уплате налогов, о системе оплаты труда, условиях труда, наличии свободных рабочих мест, задолженности работодателя по выплате заработной платы.

Разглашение охраняемой Законом тайны (служебной, коммерческой и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, может служить основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя и привлечении работника к ответственности. На основании ст. 238 ТК РФ работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Упущенная выгода взысканию с работника не подлежит. Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение или ухудшение состояния наличного имущества работодателя, а также необходимость работодателя произвести затраты или излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества. Работники, виновные в причинении организации ущерба, несут материальную ответственность только при наличии следующих обязательных условий:

прямого действительного ущерба;

противоправности поведения работника;

причинной связи между действием (бездействием) работника и ущербом;

вины работника в причинении ущерба своим действием или бездействием.

Материальная ответственность исключается в случаях возникновения ущерба, вследствие непреодолимой силы, нормального хозяйственного риска, крайней необходимости или необходимой обороны либо неисполнения работодателем обязанности по обеспечению надлежащих условий для хранения имущества, вверенного работнику. За причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка, если иное не предусмотрено ТК РФ или иными Федеральными Законами в полном размере причиненного ущерба может быть возложена на работника при разглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну (служебную, коммерческую или иную), лишь в случаях, предусмотренных Федеральными Законами.

Участник организации за разглашение государственной тайны несет ответственность в порядке и размере, предусмотренными ГК РФ. Государственная тайна - засекреченные государством сведения в области его военной, внешнеполитической, разведывательной, контрразведывательной, оперативно-розыскной и экономической деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

Трудовой договор с лицом, допущенным к государственной тайне, заключается только после его проверки соответствующими органами. Граждане, допускаемые к государственной тайне, принимают на себя обязательства перед государством по нераспространению доверенных ему сведений, составляющих государственную тайну.

В случае разглашения работником информации, составляющей служебную или коммерческую тайну работодателя вопреки заключенному трудовому договору, они, во-первых, могут быть уволены как лица, совершившие грубое нарушение трудовых обязанностей (по подпункту «в» пункта 6 части 1 ст. 81 ТК РФ, а во-вторых, могут быть привлечены к материальной ответственности в полном размере причиненного ущерба, если это предусмотрено Федеральным Законом (п. 7 части 1 ст.243 ТК РФ). Поэтому в конкретном трудовом договоре помимо условия о неразглашении служебной или коммерческой тайны работникам должно быть четко указано, какие именно сведения такую тайну составляют. Перечень сведений, составляющих служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну организации, определяется самой этой организацией. Его следует закреплять в локальных нормативных актах организации и доводить под роспись до сведения работника (возможно также указание в трудовом договоре на положения соответствующих законов и иных нормативных актов, содержащих перечень сведений, составляющих охраняемую законом тайну).

Хотя законодатель непосредственным образом не разграничил понятий коммерческой и служебной тайны, в соответствии с Указом Президента РФ от 6 марта 1997 года № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» к служебной тайне относятся сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и Федеральными Законами; к коммерческой – сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ и Федеральными Законами.

Кроме того, как вытекает из содержания п. 4 названного Указа, к профессиональной тайне следует отнести сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и Федеральными Законами (врачебная, адвокатская, нотариальная тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений и иных сообщений, передаваемых по сетям электронной и почтовой связи, банковская тайна, тайна голосования и др.).

Кроме перечисленных нами дополнительных условий в трудовой договор может быть включена обязанность работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя, а также о видах и условиях дополнительного страхования работника, об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи и об уточнении прав и обязанностей применительно к условиям работы данного работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

К числу традиционных факультативных условий относятся: обучение работника за счет работодателя, а также условия, направленные на предоставление работнику дополнительных гарантий и компенсаций.

В трудовой договор могут вноситься и иные факультативные условия, например, о предоставлении работнику жилого помещения и условиях этого предоставления, об оплате проезда к месту работы и обратно, о предоставлении места для ребенка работника в детском садике и т.д.



[1] Нестерова Т.Н. Прокуратура и защита трудовых прав// Законность. №5.2004.С.13-17.

[2] Гражданский кодекс Российской Федерации. Части 1,2,3. Принят Государственной Думой 21.10.1994 года. в ред. ФЗ от 3.01.2006 № 6 – ФЗ от 10.01.2006. № 18 – ФЗ. – М. 2006., С. 62.

[3] Сборник Законодательства РФ. 2004. № 32. ст. 32-82.

<< Назад    Содержание    Вперед >>




Карта сайта Вакансии Контакты Наши баннеры Сотрудничество

      "ВСЕ О ПРАВЕ" - :: Информационно-образовательный юридический портал ::allpravo © 2003-14
Rambler's
Top100 Rambler's Top100